【案情】
2010年1月至10月间，翁某伙同孔某（另案处理），违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业公司）、北京岳腾基业投资顾问有限公司第一分公司（以下简称岳腾基业第一分公司）的名义，在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建商铺，在未经审批，亦未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下，对外招租，承诺定期开业，与王玉俐等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等，非法经营额共计人民币1300余万元，严重扰乱市场秩序。在受到政府相关部门查处后，翁某等人陆续退还商户钱款。经统计，至案发尚有10名商户共计558740元未退还。2011年2月17日，翁某被抓获归案。
分歧意见：该案在处理过程中，对被告人翁某的行为应如何定性，存在两种意见：
第一种意见认为，翁某搭建的商铺系违章建筑，决定了招商行为必然受到政府查处，翁某未如实告知商户这些商铺无规划审批手续，还作出了定期开业的虚假承诺，骗取商户签订租赁合同，诱使商户自愿交付租金，给商户造成资金风险，其行为构成合同诈骗罪。
第二种意见认识，翁某伙同孔某，违反国家规定，违章搭建商铺并对外招租，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。
【评析】
笔者认为上述两种意见既不符合事实，也不符合法律规定，都是不妥当的。本案翁某的行为不构成犯罪，只是行政违法行为。
1、本案翁某等人未取得施工许可证就擅自开工修建商铺对外招商，收取商户的租金和保证金的行为，其中有隐瞒部分事实的情节，具有一定的欺骗性。但是，翁某等人的确诚心诚意建成商铺，也有能力建设好并将商铺交付商户从事经营活动。由于政府查处行动才使建设商铺的行为被迫停止，并非翁某故意违约停建。从翁某等人违法建商铺的行为被政府查处无法履约之后，先前所收取的1300余万元保证金，绝大部分都进行了清退，只有约55万元没有退还。可以预见，其中所收取的租金和保证金有相当部分用于了商铺建设。之所以无法履行合同和退还收取的全部租金，是由于政府查处行为直接导致的，并不是行为人不愿意履行合同和退还。因此，翁某等人不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪，最多只成立合同欺诈行为。
2、本案被司法机关认定为非法经营罪，直接违反了罪刑法定原则。因为本案所谓的非法经营行为实际上是二个行为，一个是违法建设商铺的行为，一个是对外进行商铺招租的行为。非法经营罪只能是针对一个行为的，而不能是针对二个以上行为的组合。本案翁某作为业主，拥有北京市通州区新华大街甲256号这块地，只要经过规划审批，可以合法建设商铺用于出租。建设商铺本身不是一个市场准入的问题，有条件的人都可以建设，审批内容限于规划建设许可，并非市场准入许可。违法建设商铺，尽管违反了《中华人民共和国建筑法》有关规定，但是不属于非法经营罪罪状中的“违反国家规定（市场准入）”之范畴。本案裁判理由中所述“房地产开发、经营活动对社会影响重大，一直受到国家的严格管控，未经许可私自进行房地产开发、经营活动，不仅破坏了国家对房地产的管理秩序，也使其他从事此类业务的合法经营者直接面对低成本的违规经营活动的竞争，严重扰乱了房地产市场的正常经营秩序。”
笔者认为，这种观点完全不符合客观事实。房地产业是我国国民经济的重要支柱产业之一，但并不是国家实行专营专卖等限制市场准入的行业，而是一个开放程度很高的行业，不属于非法经营罪调整之范畴。违法建设商铺的行为，依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条之规定，只需要承担行政责任，没有规定刑事责任。因其社会危害性有限，也不可能规定刑事责任。故第一个行为不可能构成非法经营罪。关于第二个行为即对外进行商铺招商的行为。这种市场行为国家完全是放开的，更加不可能成立非法经营罪了。
3、本案司法机关认定非法经营罪的“情节严重”也是没有法律依据的。根据司法解释的规定，目前对非法经营行为“情节严重”的认定依据主要是非法经营数额或者数量的判断，如非法经营去话业务数额在100万元以上，非法经营报纸在5000份以上或者期刊5000本以上，均属于“情节严重”等。由于第一个行为违法建设商铺的行为是没有非法经营数额的，于是将第二个对外进行商铺招租的行为所收取的租金和保证金1300万元作为非法经营数额，从而认定翁某等人非法经营行为“情节严重”。这种拚凑犯罪构成要件的行为，直接违反罪刑法定原则。
综上所述，翁某等人的行为，只是行政违法行为，不构成非法经营罪。非法经营罪所调整的对象即市场行为，都是对国计民生具有重要价值的市场行为。违法建设商铺的行为和出租商铺的行为，均不属于非法经营罪调整的范畴。该案《刑事审判参考》的裁判理由不符合客观事实，违背了法律规定，混淆了罪与非罪的界限，是一起典型的错案，作为参考案例会导致更多的错案发生。
（作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良）
