2013年12月30日，彭二、吴三和何四(在逃)驾驶“赣C2xxxx”轿车经过丰城矿务局某路段时，何四主动下车与刘大搭讪，要求其帮忙收购某草药，刘大要求他们预付定金，彭二满口答应她并称自己会“变钱”，即100元可以变成200元。接着彭二在吴三的配合下，采取快速调包方式进行现场演示，刘大信以为真并请他们帮自己变钱。随后，刘大从银行取出现金11700元交给了彭二，彭二接过钱后用报纸包好，趁刘大不注意之时，将事先备好的包有冥币的报纸包快速调给刘大，叮嘱她在回家洗脸、洗手和装好三柱香之后再打开纸包，这样钱就会成倍地“变”出来了。待刘大发现，彭二三人驾车携款逃离。
[分歧]
第一种意见认为，彭二谎称自己会“变钱”，在手法上属诈骗行为，应定诈骗罪。
第二种意见认为，彭二收到刘大钱后，趁其不备进行调包，在行为上属“秘密窃取”，应定盗窃罪。
[评析]
找法网同意第二种观点，理由为：
盗窃罪指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为；诈骗罪指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两罪的主要区别是犯罪行为的客观特征不同，即盗窃罪行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，而诈骗罪是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为。然而在司法实践中，盗窃罪与诈骗罪在行为方式上存在着一些近似的特点，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为。
结合本案分析，彭二谎称自己会“变钱”，在手法上带有欺骗性；彭二在收到刘大钱后，趁其不备进行调包，在行为上又带有秘密窃取性。判定彭二等人是构成盗窃罪还是诈骗罪，主要看他们非法占有刘大财物时起关键作用的手段，若起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；若起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。本案被害人刘大对自己的钱财占有或控制遭到破坏毫不知情，没有在彭二等人实施犯罪行为的影响下产生移转其钱财的主观认识；刘大并不是因彭二等人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其钱财。可见，彭二等人非法占有刘大财物时起关键作用的手段是秘密窃取，故应定盗窃罪。
