刑法第70条对漏罪的数罪并罚作出明确规定：“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪……”对其中“发现”其他罪（下称漏罪）的界定，有两种观点：
第一种观点认为，“发现”的必须是上述期间内刑事程序和实体意义上经立案侦查，并经法院判决确认的犯罪分子其他依法应判而未判的漏罪，即“发现”与判决漏罪均在此期间内，方能数罪并罚。
第二种观点认为，“发现”的应是上述期间内在刑事程序意义上经立案侦查，犯罪分子其他依法应判而未判的漏罪，经法院判决确认，应界定为发现漏罪，即只要是在此期间内立案侦查的漏罪，无论法院在此期间内判决还是刑罚执行完毕以后判决确认，均应数罪并罚。
笔者赞同第二种观点。
刑法第70条规定的漏罪发现时间，是指在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，并非漏罪必须在此期间内作出判决的含义。换言之，对发现漏罪的判决，既可以在此期间内作出，也可以在刑罚执行完毕以后作出，均应依照刑法的规定数罪并罚。如果按第一种观点理解，则会出现两种不合理的情形。
其一，在此期间内发现了漏罪，如果案件证据搜集、固定容易，或办案人员办案效率高，在此期间内对漏罪作出判决，就对犯罪分子数罪并罚；如果案件证据搜集、固定较难，或办案人员效率低，在刑罚执行完毕以后才对漏罪作出判决，便不对犯罪分子数罪并罚。
其二，因发现漏罪的时间不一样，早发现的漏罪，办案人员有充足时间搜集、固定证据，并在此期间内对漏罪作出判决，就对犯罪分子数罪并罚；晚发现的漏罪，办案人员来不及搜集、固定证据，只好在刑罚执行完毕以后对漏罪作出判决，便不对犯罪分子数罪并罚。这两种情形，显然都背离了刑法的公平正义，不是该条立法的本意。
从“发现”的法律意义看，发现漏罪并不等同于“确定有罪”。发现应当指实质上的发现，上述期间内侦查机关发现了罪犯漏罪的相关证据，通过立案侦查予以搜集、固定。如果将“发现”的漏罪界定为判决确认的漏罪，则既混淆了“发现”与判决确认的本质，也有违刑事司法规律。以立案侦查为标准来界定“发现”的时间点，体现了实体法与程序法的一致性和协调性。
刑事诉讼法第107条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”立案侦查是刑事追诉程序的起点，其前提条件是公安机关或者检察院发现了犯罪事实或者犯罪嫌疑人的一定证据。同为刑事法律规范，刑法第70条规定的 “发现”与刑事诉讼法第107条规定的“发现”，应当是相互衔接、协调的。
（作者：四川省金堂县人民检察院 黄太平 刁小凤）
