【基本案情】2002年3月9日晚21时许，被告人夏某某至江苏省兴化市xx影剧院，以找人为由欲进场看音乐 会，遭到江苏省xx歌舞团工作人员周某某的阻拦。夏某某即上前揪住周某某的头发，拳击周某某的头部，当该歌舞团驾驶员纪某某上前劝阻夏某某不要打人时，夏某某转身对纪某某面部一拳，又踢其腹部一脚，致使纪某某脾脏破裂，并于当晚行脾脏切除手术。经法医鉴定：纪某某腹部损伤为重伤。案发后，被告人夏某某与受害人纪某某达成赔偿协议，计赔偿纪某某各项费用计人民币42000元。
【分歧意见】本案在审理过程中，对被告人夏某某寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为属牵连犯，并无争议，但对该行为应否实行数罪并罚，存在两种不同意见：
第一种意见认为：刑法第二百九十二条第一款规定了聚众斗殴罪的四种罪状及其量刑幅度，同时第二款明文规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。”即按故意伤害罪和故意杀人罪处罚。而刑法第二百九十三条只规定了寻衅滋事罪的四种罪状及其量刑幅度，对在寻衅滋事中致人重伤、死亡的，则未作出规定。上述两者在司法实践中均存在着致人重伤、死亡的犯罪行为，寻衅滋事中致人重伤、死亡未作规定，意味着可实行数罪并罚。且苏高法[2000]174号《 江苏省高级人民法院关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》规定，寻衅滋事中直接致人重伤、死亡，构成犯罪的，分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。据此，本案被告人夏某某寻衅滋事过程中直接致人重伤，已构成犯罪，应当按寻衅滋事罪和故意伤害罪定罪，实行数罪并罚。
第二种意见认为：被告人夏某某寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为应定故意伤害罪，不实行数罪并罚。
【评析】
笔者同意第二种意见。其理由如下：
一、我国刑法总则对牵连犯的概念及其处断原则没有明确规定，刑法分则对于牵连犯的处断原则规定亦不统一，大致有以下几种情况：一是择一重罪处罚。如刑法第三百九十九条第三款规定，司法工作人员贪赃枉法，有前二款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二是从一罪处罚。如刑法第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。三是按一罪定罪从重处罚。如刑法第二百五十三条第二款规定，(邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报)犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。四是依照数罪并罚的规定处罚。如刑法第一百五十七条第二款规定。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百二十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行执务罪，依照数罪并罚的规定处罚。所以，不能因为聚众斗殴和寻衅滋事两者在司法实践中均存在着致人重伤、死亡的犯罪行为，在聚众斗殴罪的法条中有了明文规定，而寻衅滋事罪的法条中未作规定时，就必然意味着可实行数罪并罚。
二、苏高法[2000]174号《 江苏省高级人民法院关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》，其性质属于规范性文件，对辖区内的案件审理具有指导、规范作用。通常情况下，本辖区法院应当贯彻执行。但该文件关于“寻衅滋事中直接致人重伤、死亡，构成犯罪的，分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪定罪，实行数罪并罚”的规定，既无法律依据，又欠司法解释支持，显属无权解释，如果按此规定执行，则有违罪刑法定原则。
三、由于刑事立法不明确、不统一，致使我国刑法理论学界对其他刑法没有明文规定的牵连犯罪的处断原则一直存有争议，在司法实务中，有的是从一重罪处罚，有的则是实行数罪并罚。鉴于牵连犯比数罪轻比一罪重的特点，笔者主张，对刑法没有明文规定的牵连犯罪的处断原则是，在从一重罪处罚的基础上从重处罚，即应当择一重从重处断。首先，牵连犯虽然实际上构成了数罪，但因牵连犯的特点就在于行为人实施的“数罪”与一般的“数罪”并不相同。牵连犯所实施的数罪之间或者是原因行为与结果行为，或者是手段行为与目的行为的关系，又或者是以上两者的混合体。其追求的犯罪目的只有一个，同追求几个犯罪目的的数罪相比，社会危害性又相对较小，所以，对牵连犯除法有明文规定外，不应当适用数罪并罚的原则。其次，牵连犯不是通常的数个独立的犯罪，也不是单独的一罪，其社会危害程度、行为人主观恶性等方面都比单纯的一罪严重，也就是说其社会危害性大于一罪小于数罪，因此，单纯以其数行为的一行为处罚，即或择一重罪处断仍有重罪轻罚之嫌，均不能真正体现罪刑相适应的刑法基本原则。再次，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第(五)项规定：“实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚;又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚”。根据上述司法解释精神，对于一般牵连犯，应当按照择一重罪从重处断的原则定罪处罚。
四、本案被告人夏某某在公共场所无事生非，无故、无理殴打素不相识的人。其行为严重破坏了社会秩序，是对社会秩序的公然挑衅，构成寻衅滋事罪。同时，被告人夏某某脚踢他人腹部，明知自已的行为会伤人，但仍放任这一结果的发生，具有伤害他人身体健康的故意，在客观方面，造成他人重伤，侵犯了他人健康权，其行为又构成故意伤害罪。虽然本案被告人夏某某的目的是寻衅滋事，但其犯罪的手段和方法触犯了故意伤害罪罪名，牵连关系明显，显属牵连犯罪。寻衅滋事罪与故意伤害罪的法定刑相比较，寻衅滋事罪的法定刑高于故意伤害罪(轻伤)的法定刑，如果仅造成他人轻伤的，可按寻衅滋事罪从重处罚;而寻衅滋事罪的法定刑明显低于故意伤害罪(重伤)的法定刑，故对被告人夏某某在寻衅滋事中致人重伤的行为应当定故意伤害(重伤)罪，并从重处罚。
