受贿犯罪的自首

我国刑法第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。这是刑法对一般自首的规定。1998年5月9日施行的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称解释）第一条又详细地解释了刑法第67条关于一般自首的成立要件，即自动投案和如实供述自己的罪行。但是在查处受贿犯罪中，由于受贿犯罪具有复杂性、隐蔽性、智能化等特征，加上受贿犯罪证据强调言词证据、人本主义，导致司法机关对自动投案和如实供述自己的罪行的理解产生了巨大的差异，不利于一般自首制度的实施。本文从最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定出发，重新审视受贿犯罪的一般自首认定。

一、受贿犯罪中的“自动投案”中的自动应当理解为“非被动”

解释第一条第一项规定了什么是“自动投案”，其中突出强调了“主动”、“直接”，这里的主动不能机械地从犯罪嫌疑人的客观行动来推测主观思想，例如犯罪嫌疑人自己跑到检察院，向检察机关交代自己的经济问题，可称之为积极自首。这种情况下可以推断出犯罪嫌疑人主观上的确是主动，并且认罪、悔罪征表非常明显。这种情况在其他犯罪比较常见，但是在受贿犯罪中是极其少见的，除非犯罪嫌疑人良心发现，诚心认罪、悔罪。但是受贿犯罪往往比较隐蔽，犯罪事实的发现具有较强的滞后性，而且认定受贿犯罪在证据上强调供证一致，一般情况下，只有证人的证词而没有受贿人的供述是不能定罪处罚的，这些给予了犯罪嫌疑人很大的侥幸心理。受贿犯罪的构成要件和受贿犯罪成立的证据链默示承认了受贿人侥幸心理的存在，而且这种侥幸心理有别于其他犯罪中犯罪嫌疑人的侥幸心理。因此在受贿犯罪发生后到被检察机关立案侦查这段时间内，应当允许受贿人抱有侥幸的心理，而且允许这种侥幸心理从犯罪事实发生后到被检察机关采取强制措施之前，因为刑法是不能刻意地强制性引导人们的心理活动。基于上述，应当把“自动”一词中的积极因素从受贿犯罪成立一般自首中剔除出去，法定的自首情节应该包括积极自首和消极自首。

对于自动投案，首先从其对立面即被动归案来理解其本意。因为受贿人一旦被动归案，就不存在成立一般自首的问题了。因此，搞清楚被动归案的含义，对于正确理解一般自首的投案时机条件具有重要意义。受贿人被被动归案有以下几种情形：

（1）受贿人被检察机关传唤或拘传；

（2）受贿人被检察机关采取刑事诉讼法上的强制措施，即拘留、逮捕、取保候审和监视居住。只要不符合被动归案的情形而投案的，就存在成立一般自首的可能。因此，对于“自动”一词在受贿犯罪中应当作扩大解释，即非被动。自首的本质特征在于犯罪人自愿将自己主动交由国家追诉。

1只要受贿人出于自己的主观意志，而“不要求出于特定动机与目的”

2，愿意置身于检察机关或纪委监察机关，以进一步交代犯罪事实，就可以认定受贿人主观上是“主动”的。《人民检察院刑事诉讼规则》第128条3关于初查程序的规定，强调初查程序中不能使用侦查程序中的强制措施，所以检察官把调查对象带回检察院作进一步调查的行为不具有刑事诉讼法意义上的强制性，虽然事实上是检察官带被初查人回检察院，但是在法律上应当认为是犯罪嫌疑人自己主动到检察院。另外，《刑事诉讼法》第97条规定侦查人员只有“在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”，其使用的方式也只是通知，不包括派员接送，所以对于电话通知到检察院谈问题的，也应当是“自动投案”。实践中，检察机关的一般做法是派侦查员去受贿人的单位或者家里把受贿人带至检察院询问，当侦查员到受贿人单位或家中说明情况后，受贿人便主动随检察院到检察院谈话的，属于自动投案。

二、检察机关是否采取强制措施是一般自首成立与否的客观条件和界线

该司法解释第一条在解释“自动投案”时，载明“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施”，突出了一般自首成立的客观条件。只要检察机关对受贿人采取了强制措施或讯问，成立自首的客观条件就丧失，除非向检察机关交代司法机关尚未掌握的其他罪行。检察机关查处职务犯罪，其有一个前置程序即初查程序，这个程序仅检察机关拥有，公安机关是没有初查程序的。检察机关在初查过程中发现确有受贿犯罪发生的，可以立案侦查，即初查程序之后就是立案程序，立案后就要行使刑事诉讼法赋予的侦查权。也就是说将受贿人带至检察院接受检察官询问仍属于初查程序，其没有被采取强制措施，在法律上的身份仍是证人而不是犯罪嫌疑人，所以在未被采取强制措施之前交代问题的仍成立一般自首。这里强调的是，所谓强制措施乃是刑事诉讼法上规定的强制措施，除公安司法机关外的其他国家机关均没有采取刑事诉讼法上的强制措施的权力。强制措施也成为区分自首与坦白的一个重要标志。“所谓坦白,是指犯罪分子在被动归案后，如实交待司法机关掌握的罪行。”1如果否认消极自首制度，会造成立案前受贿人如实交待犯罪事实的情节无法认定，该情节既不属于一般自首，又不属于坦白，形成了法律真空，这不利于维护犯罪嫌疑人的合法权利。因此，承认消极自首正好解决了这个问题。

我们可以把强制措施直接理解成刑事强制措施，这样更好地判断受贿人被纪检监察机关“双规”或“两指”以后，如实交代案情的行为，是否应当认定为一般自首。学术界和实务部门对此有不同的理解，“一种观点认为成立自首，另一种观点认为不应认定为自首，还有的认为应认定为余罪自首”。1笔者认为，“双规”和“两指”不是司法行为，更不属于刑事诉讼法上的强制措施，“双规”和“两指”由《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》和《行政监察法》予以规定，刑事诉讼法中并无“双规”和“两指”一词，因此，受贿人被“双规”或“两指”后交代了自己的受贿事实后被移送到检察机关直接立案侦查的，仍构成自首，因为受贿人是在被检察机关采取强制措施之前交代犯罪事实的。

三、如实交代自己的罪行并非要求主动交代

该司法解释在解释“如实供述自己的罪行”时，只是强调犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实，而不是主动地、积极地交代自己的主要犯罪事实。“如实”二字不仅反映了犯罪嫌疑人的悔罪态度，更是要求犯罪嫌疑人实事求是地交代犯罪事实的本来面貌，“如实”是对尽可能地再现犯罪事实发生的场景，而不应该过多地注入犯罪嫌疑人的主观思想。检察机关在允许受贿人抱有侥幸心理的前提下，也应当容忍询问时受贿人的侥幸心态和抵抗情绪，只要受贿人在被立案前能够交代其主要经济问题的，应当认定为“如实地供述了自己的受贿事实”。受贿犯罪自首的认定应当偏重初查的结果，即如实供述自己的主要罪行，而不是一味地强调受贿人如何负隅顽抗或侥幸逃脱，当然，只要有充足的证据，在受贿人供述阙如的情况下，检察机关所掌握的证据能够独自形成定罪量刑的证据链时，不必追求结果，可以直接对其立案侦查。[page]

因此，构成自首的第二个条件“如实供述自己的罪行”，不应该含有主动、积极的意思，它只是一个客观要件，只要犯罪嫌疑人在法律规定的时间内，把自身的犯罪行为交代清楚的，就应当认为符合自首的第二个构成要件。在司法实践中，受贿人被带至检察院接受询问的时候或者被纪委监察机关“双规”或“两指”后，一般不可能很爽快地交代自己的受贿事实，都是在检察官或调查人员消磨战、心理战、政策教育战的综合作用下（有的检察院采用了动漫技术，触动犯罪嫌疑人的心，从而使其如实地交代问题），受贿人慢慢地从抵抗转向配合，最终低头认罪，不管采用何种方式、形式，只要受贿人自己把问题讲出来，就应当认定为如实供述。

四、检察实践与立法建议：自首量刑情节的层次性

《刑法》第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪情节较轻的，可以免除处罚。本条规定，为受贿犯罪量刑提供了法律依据，但是本条具有很强的概括性，没有能够与自首的不同情形相对应，给审判工作带来了一定的困境。积极自首和消极自首的量刑不应该是同一的，不然刑法是在抹杀积极自首，鼓励受贿犯罪人对抗法律。

立法上的困境不代表检察机关查办受贿案件不区分自首的不同情形。对于那些心存侥幸心理，最终还是交待受贿问题的犯罪嫌疑人，认定自首时，应该将交待的过程详细记录。另外，首次接触受贿人时，应当首先给予政策教育，2-3小时候应该制作笔录，反映本阶段犯罪嫌疑人的认罪态度。检察机关在制作发破案过程文书时，应该详细记录受贿人的认罪过程。

鉴于司法解释亦承认了不同形式的自首，立法上应当符合司法实践，做出相应回应，严格区别自首量刑的层次，贯彻和落实好宽严相济的刑事政策。对于态度顽劣、基于检察机关强大压力的情况下交待受贿事实的，可以不考虑自首量刑情节，对于此种情况可以从严打击。因此，检察机关的笔录制作和发破案文书的制作就显得非常重要，这两个材料足以认定受贿人的认罪态度和自首层次，这样更符合刑法罪责刑相适应原则。

五、结语