我国刑法第八十一条第二款规定：对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。司法实践中如何理解与适用这一禁止假释制度，还有不同认识，笔者就此谈些粗浅看法。
一、实践中不应视为累犯可以假释处理的情形
刑法第六十五条、第六十六条对累犯作了具体规定，凡属该两条规定的累犯一律不得假释，这是没有异议的。实践中，对下列情形能否适用假释，看法不一。
（一）前罪和后罪都是涉毒犯罪的
刑法第三百五十六条规定：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。有观点认为，这是对毒品犯罪的累犯从重处罚的规定。最高人民法院2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中将此种情况称之为再犯，并与累犯相区别，明确指出：对依法同时构成再犯和累犯的，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯从重处罚，不再援引刑法关于累犯的规定。那问题是，属于刑法第三百五十六条情形的再犯是否在被禁止假释之列？按前述观点是累犯，自然禁止假释。笔者不同意这种观点。首先，累犯都是再犯，而再犯并不都符合累犯条件。其次，毒品犯罪再犯的规定比累犯的规定更加严厉，扩大了从重处罚的范围，在刑罚执行中如果不得假释，那就受到了双重不利的后果。第三，法律对毒品犯罪的再犯没有像危害国家安全犯罪的再犯一样作为特别累犯予以明确规定。所以，不能认为涉毒犯罪的再犯都是累犯，不符合累犯条件的再犯不在禁止假释之列。
（二）服刑期间内又犯罪的
有观点认为，罪犯在服刑期间又犯新罪，其主观恶性比刑满释放后的累犯还要严重，对累犯尚不得假释，对在服刑期间内又犯罪的更不得假释。笔者认为，将在服刑期间内犯新罪的类比为累犯是不当的。首先，在服刑期间内又犯罪的主观恶性一定比累犯要重的结论欠科学公允。服刑期间内又犯罪的人，还没有受到充分必要的教育改造，将其与服刑期满的罪犯等同视之，同等要求，有欠公正。其次，刑法对在服刑期间内犯新罪的重新评价不支持禁止假释的观点。1994年施行的监狱法将服刑期间内故意犯罪规定为法定的从重处罚情节，这是1979年刑法所没有的新规定。但这一规定并没有被认可吸纳到1997年新刑法中来，表明了刑法服刑期间犯罪不能与累犯等同对待的立法态度。再次，罪刑法定不仅是定罪量刑的原则，同样也是行刑应当遵循的基本原则。将服刑期间犯罪类比为累犯甚至认为比累犯更严重而禁止假释，违背了罪刑法定原则。
（三）在假释考验期限内犯罪的
假释是附条件的释放，如果在假释考验期限内没有出现法定的应当撤销假释的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已执行完毕。因此，假释期间相当于服刑期间，假释考验期限内犯罪相当于服刑期间内犯罪，与前述服刑期间内又犯罪情形的理由相同，不能将假释考验期限内犯罪的类比为累犯。
（四）在缓刑考验期限内犯罪的
缓刑考验期限内犯罪，既不属累犯也不属在服刑期间内犯罪，法律没有禁止假释。
总之，上述四种情形中法律没有明确规定不得假释的，实践中是可以假释的。当然，实践中对这些情形的假释应当从严掌握，严格条件，力求准确适当。
二、对暴力性犯罪不得假释的理解
暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。该禁止假释必须同时具备刑罚期限和犯罪性质两个法定条件。
（一）处刑期限问题
首先要明确的是，不得假释的刑罚期限是指宣告刑，而不是该当刑。在一人一罪一刑情况下刑罚条件是比较好掌握的，但有一些特殊情况如数罪并罚时要予以特别注意。
1．数个暴力性犯罪并罚的处刑条件
在数个暴力性犯罪并罚的情况下，10年以上是指数罪决定执行刑罚还是指其中一罪所判刑罚，刑法并未明确规定，但最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中指出，“根据刑法第八十一条第二款的规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。据此，笔者认为应是指数罪中的一罪所判刑罚。其理由：首先，从法条的本意看，对不得假释的不仅列举几个暴力性犯罪，而且同时规定必须是被判处10年以上刑罚。这表明法律只剥夺某一暴力性犯罪严重并被处以10年以上刑罚的假释权，而对那些罪行相对较轻、处刑不到10年的，哪怕是数罪是不禁止假释的。其次，如果以决定执行刑罚作为是否禁止假释的标准，就会出现犯罪性质、分别量刑和总和刑期都相同，仅因决定执行刑期不同而决定能否假释，显然不合假释的立法原意。
2．暴力性犯罪与非暴力性犯罪并罚的处刑条件
当暴力性犯罪与非暴力性犯罪数罪并罚，应以暴力性犯罪所判刑罚决定是否不得假释。如果其中暴力性犯罪判刑在10年以上，决定执行刑期等于或者超过暴力性犯罪所判刑期，或者暴力性犯罪所判刑罚被非暴力性犯罪刑罚吸收的，均适用不得假释的规定。
3．不得假释期间计算标准
这里指的是多长时间内不得假释，是以暴力性犯罪所判刑罚为限，还是以决定执行的刑罚为标准。关于这一问题，刑法第八十一条只规定了因暴力性犯罪判刑在10年以上的不得假释，没有规定数罪并罚决定执行刑罚重于其中暴力性犯罪所判刑罚时，不得假释的期间以暴力性犯罪所判刑罚为限。笔者认为，目前宜理解为决定执行刑罚是不得假释期间的认定标准。但法律只明文规定了禁止暴力性犯罪假释，却累及了非暴力性犯罪，其合理性有疑问。 [page]
（二）暴力性犯罪如何认定的问题
暴力性犯罪究竟包括哪些具体的犯罪，法律并没有明确规定，刑法第八十一条只列举了5种犯罪，而后用“等”字概括，表明该条所指的暴力性犯罪不止这5种犯罪。那么，其他暴力性犯罪是指的哪些？笔者认为，在现行法律规定并不明了确切的情况下，司法实践中可以考虑采用“罪名+行为”的标准进行分析和判断。所谓“罪名+行为”，首先从罪名上分析，如果罪名本身就体现的是一种暴力犯罪的，可直接认定该种罪是暴力性犯罪。其次是罪名本身不属暴力犯罪，但法律对实施暴力的作为加重情节规定的这一部分可认定为暴力性犯罪。具体如下：1．与刑法第八十一条列举的罪名并列规定在同一法条之中的其他罪名应认为是暴力性犯罪。2．罪名中直接包含刑法第八十一条列举的5种罪名名称的，可认定为暴力性犯罪。3．法条中罪状的表述与刑法第八十一条所列罪的表述基本一致的可认定为暴力性犯罪。4．犯罪行为的客观表现只能是暴力方式才能构成的犯罪应认定为暴力性犯罪。5．罪名直接使用“暴力”字样的可认定为暴力性犯罪。6．一般不属暴力性犯罪，但实施犯罪中使用了暴力，法律将此作为加重处罚情节规定的，对该部分可认定为暴力性犯罪。
湖南省高级人民法院、岳阳市中级人民法院：谷国文 汪本立
