【内容提要】 刑民交错，是指在案件中当事人的某一部分或全部行为同时符合刑事犯罪构成要件与民事关系构成要素的客观现象。其基本形态主要有刑事犯罪与一般侵权行为的交错，刑事犯罪与民事违约行为的交错，刑事犯罪与不当得利、无因管理的交错，以及刑事犯罪与民事合法行为的交错。在界定刑民交错案件中，要综合运用民事分析法和刑事分析法。
【关 键 词】刑民交错/民事分析/刑事分析
现代意义刑法、民法的分野，是刑民交错问题由来的条件。刑民交错，是指在某一案件中当事人的同一部分或全部行为同时符合刑事犯罪构成要件和民事法律关系构成要素的客观现象。这种交错现象，是行为人实施的行为特殊到一定程度，在刑事规范与民事规范边缘区域发生摩擦、碰撞的结果。
一、刑民交错案件的表现形态
刑民交错案件的表现，有下列四种最基本的形态：
1.刑事犯罪与一般民事侵权行为交错。一般侵权民事责任的构成要件为有损害事实、行为违法、违法行为与损害事实之间具有因果关系、行为人有过错，这与我国刑法规定某些犯罪的主观要件与客观要件在基本要素种类方面并无太大的差异，两者之间容易发生交错。如陈某某受贿案。陈某系某市机械厂工程师，在完成本职工作的情况下，参阅了由本厂购置的无密级、非专利性的技术图纸，经其努力，设计出新型的技术图纸，提供给一家潜水泵厂，获取巨额报酬。这起案例，就面临着受贿罪中“利用职务之便”的构成要件与被告人未经本单位同意、擅自利用本单位巨资所购技术图纸这一侵权行为的交错问题。
2.刑事犯罪与民事违约行为交错。违约行为是合同当事人违反合同债务的行为。我国刑法规定的某些犯罪在客观方面的要件有时与民事违约行为的外表形态彼此吻合，在一定条件下，两者也可以发生交错。如商某贪污案。商某原系某市塑料厂厂长，该厂规定全厂职工缴纳承包风险股金，按风险金的比例承担风险和分取红利。商某因家庭困难未按厂规缴足风险金，只是事先在大会上表示他用全部家当作抵押。商某没有实际缴足风险金，但在该厂盈利后按照全额风险金的比例拿到了分红款。这起案件中，就出现了商某利用厂长职务之便贪污分红款与未按厂规实缴风险金构成民事违约的交错。
3.刑事犯罪与不当得利、无因管理的交错。不当得利是没有合法根据取得利益而造成他人损害的法律事实。无因管理是没有法律规定或约定的义务而为他人管理事务。刑事犯罪与无因管理的交错，要数违反被管理人意思的不适法无因管理与侵占罪构成要件的交错最为典型。[1]不当得利因具有开放性而与刑事犯罪发生交错的比例相对而言要比无因管理来得多，而且行为性质界定的难度也更大。如王某职务侵占案。王系某市一家非国有公司供销部门负责人，该公司先后将15万元汇给王某作为购货资金。后王某在与公司出纳结算时，出纳因工作失误漏结了一笔数额较大的购货款。王某当时发现但未作声，而将这笔多得的公款用于自己建房。对这起不当得利与职务侵占罪交错的案件，在司法实践中形成了两种截然相反的意见：一种观点认为，王某的非法所得，是出纳结算错账的行为造成的，属于不当得利；另一种意见认为，王某作为部门负责人，对所领的15万元购货款拥有使用、保管、结算、归还及保护其不受侵犯的职责，不因出纳的失误改变这一职责，其非法所得非不当得利，而是利用职务便利的职务侵占行为。
4.刑事犯罪与民事合法行为的交错。民事合法行为在通常情况下不太可能与刑事犯罪形成交错状态，只是在较为特殊的场合，两者才会发生交错。如杨某受贿案。杨原系某乡瓜子大王，无职无权，但与外省市瓜子销售户建立了深厚牢固的个人感情和业务关系。后来杨应聘担任乡工办主任，通过其介绍为该乡个体户联系到几车皮瓜子，并收受了该个体户给予的数额较大的酬谢费。该案在侦查环节以受贿罪定性，认为犯罪嫌疑人利用了乡工办主任的职务便利为他人谋利而收受了好处。至审查起诉环节，审查人员认为犯罪嫌疑人行为是凭借原先建立的个人业务关系实施的合法居间行为，不构成犯罪。
二、刑民交错的界定方法
如何界定刑民交错的行为性质，主要有两种最基本的方法，即民事分析法和刑事分析法。
（一）民事分析法
1.为什么要运用民事分析法。
民事分析法，简言之，是从民事法律角度分析刑民交错案件行为性质的思维方法。以民事分析法作为刑民交错界定的基本方法，主要是基于两个方面的因素：一是任何一个刑民交错案件都是以民事关系的存在为基础的。二是由于刑法规范特别是那些容易与民事关系发生交错的刑法规范中，许多内容都需要运用民事法律、民法的理论知识认定。如被告人董某玩忽职守案。董因玩忽职守致使单位财产的所有权转化成债权，该案中债权能否视为玩忽职守罪“致使公共财产和人民利益遭受重大损失”的要件中的“损失”，刑法本身无法解决，要依赖民事分析法对债权的法律性质进行分析，尔后才能得出正确的结论。
2.民事分析法在刑民交错界定中的中心任务。
在界定刑民交错案件中，运用民事分析法，其目的并非单纯为了解决刑民交错中的民事问题，而是根据民法理论分析刑民交错案件中内含的民事关系要素是否可以成为相关犯罪构成要件的基础。如果民事关系的构成要素能够支撑犯罪成立的要件，则两者之间具有“对应性”；反之，则具有“非对应性”。所以，民事分析法的中心任务，就是从民法角度审查民事关系诸要素与刑事犯罪构成诸要件之间是否具有“对应性”，即“对应性”审查。当彼此不具有对应关系时，即可判断该起刑民交错案件纯属民事案件，只有在彼此对应的情况下，才可进一步考虑刑民交错的行为是否构成犯罪的问题。如被告人周某、翁某贪污、挪用公款案。周原系某外贸公司业务员，在公司许可下，经个体商场经理翁某要求，开出销售商品发票，并将发票交给翁，翁在未付款的情况下，提走彩电、摩托车价值38万余元，案发后，尚有17万余元没有付清。一审判决周、翁犯有共同挪用公款罪，周还犯有贪污罪。从民法角度看，周开发票给翁赊账提走货物，是一种赊销行为，事后翁未能完全付清贷款，是一种债务关系。周、翁之间商业行为的合法性与挪用公款犯罪行为的非法性之间缺乏“对应性”。本案最终宣告周、翁无罪。 [page]
3.民事分析法在刑民交错界定中的具体应用。
民事分析法的基点，在于剖析民事法律关系。也就是说，从刑民交错行为牵涉的民事法律关系入手，分析民事关系诸要素，即民事法律关系的主体、客体和内容，考察其与相关犯罪构成要件之间有无“对应性”。有的刑民交错案件可能蕴含多个民事法律关系，涉及几个主体、几个客体和多重权利义务关系，在运用民事分析法时，要全面周到、深入细致。但不管怎样，民事分析法的基本角度不外乎以下三种方式；
(1)从民事主体角度进行分析。民事主体是参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的人。这种主体包括自然人与法人。在分析民事主体时要特别注意那些商事主体与刑事法定犯是否存在对应关系。在刑法理论上，刑事犯罪有自然犯与法定犯之分。自然犯是不依赖法规的行为，其自身具有反道义性、反社会性，这种反道义性、反社会性是作为国民的一般意识所决定的；而法定犯其行为本身并不具有反道义性、反社会性，只是因为根据法规规定违反了禁止命令，所以才有了反道义性、反社会性。[2]如果商事主体与法定犯的要求不具有“对应性”，则商事主体的行为就不需要刑法调整。如顾某虚假出资案。被告人顾某以个人承包的一家实业公司与韩国公司签订了合资经营化纤有限公司的合同，双方约定了出资的数额、方式与期限，因在约定期限韩方出资瑕疵，中方未按规定出资，加之经营不善，以致债台高筑、后果严重。本案中，顾某的行为是否构成虚假出资罪，应考察相应的商法法规。由于《中外合资经营企业法》对出资的规定实行认缴资本制而非实缴资本制，被告人的主体身份与虚假出资罪法定犯的要求不对应，故被告人对未及时出资的行为不承担刑事责任。
(2)从民事客体角度进行分析。在民事关系中，客体即对象，是民事权利义务共同指向的事物，具体表现为物、行为、智力成果、人格及身份等。鉴于民事客体的多样性，刑事犯罪涉及的犯罪对象与民事客体发生交错的广度和频度都比较大，而且在市场经济条件下还出现了许多新的问题，都牵扯到刑法介入的适度，都需要分析民事客体的法律性质。如在经济生活中，一些集体企业的业务人员利用职务上的便利，将本企业接到的订货合同或应当由本企业完成的合同私下挪到他处自己完成，从中获取利润，将本来可能由企业获得的利润据为己有。对这种行为的定性，从民事关系上看，合同在法律性质上属于债的一种，而债在民法上的意义只是所有权实现的结果或取得的依据，不等于所有权本身，不等于财产本身，对合同的侵犯不直接构成对所有权关系的侵犯。就行为人占有企业的合同后获取的“利润”而言，在合同履行以前，这种利润是一种尚未实现的利益，这种利益在实现的过程中是与经营风险伴生的。行为人把本应由单位完成合同的行为转化为个人行为后，意味着获利归己的同时也要个人承担亏损的风险。本来可能由企业获取的利润只是一种不确定的债权。所以，这一主体的此种行为虽然损害了集体的利益，扰乱了市场经济秩序，但因民事客体与刑事犯罪的犯罪对象缺乏“对应性”，不能以刑事犯罪定性。
(3)从民事关系内容角度进行分析。民事关系的内容，是指民事主体享有的权利和承担的义务，在民事关系诸要素中居于主要地位。从民事关系内容入手界定刑民交错案件，有时往往能收到事半功倍的效果。如一些个体性质的公司、企业，为了在经济上享受某些优惠政策，想尽办法戴个全民或集体的“红帽子”，出现了许多假全民、假集体、实个人的企业。这些企业内部人员的行为给认定贪污或职务侵占、受贿或公司企业人员受贿、挪用公款或挪用资金等犯罪造成一定困难。实践中，为了区分企业性质，一般都从是否个人投资、是否属挂靠性质、被挂靠单位是否参与经营和承担经营风险等层面进行评价，而很少从该企业与所挂靠单位之间的权利义务关系入手进行分析。名为全民或集体、实为个人的企业，其实质在于挂靠单位在这个企业享受的是投资权或债权，而基于投资权或债权基础产生的权利义务关系是平等的、对价的，双方没有隶属关系，不具有刑法意义上的委派或委托性质。所以，这种企业内部人员及其处分财产的行为，与贪污、受贿、挪用等罪的主体和客观方面的要求不具有对应关系。
（二）刑事分析法
1.什么是刑事分析法。
刑事分析法，是从刑事法律角度分析刑民交错案件行为性质的思维方法。具体而言，根据刑事规范和刑法理论，从犯罪概念和犯罪构成入手，系统分析犯罪成立的各个要素，在准确把握主体、客体和客观方面要件的基础上，进一步从实质上判断行为人的主观恶性是否符合刑事违法和应受刑罚惩罚所要求的罪过程度，在犯罪成立要件全部满足的情况下，即可认定这一刑民交错行为构成犯罪。
2.刑事分析法在刑民交错界定中的中心任务。
运用刑事分析法界定刑民交错案件，其中心任务就是“罪过性”审查。刑事法律与民事法律在对行为人主观内容、可责程度等方面的要求不一。评价行为人有无刑法意义上的主观罪过及其深浅程度的标准是刑事规范而非民事规范。在刑民交错案件中，主体、主体行为以及主体行为侵犯的法益方面需要澄清的影响定性的事实问题，运用民事分析法通过“对应性”审查一般可以解决，唯独行为人有无刑法意义上的主观罪过及其深浅程度，必须借助刑事分析法来完成。“在刑法中，将法令适用到具体案件中去，不是或不应当像在民法中那样，仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题，它必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。”[3]
3.刑事分析法在刑民交错界定中的具体应用。
在通过运用民事分析法进行“对应性”审查后，一旦确认民事关系诸要素与犯罪构成诸要件之间具有对应关系时，即可从行为构成要素的“量”和“序”两个方面分析行为人主观罪过的有无或深浅，当其主观恶性达到刑法规范谴责的程度时，即为犯罪，反之则仍属民事性质。
(1)分析行为构成要素的量
量的改变，可以引起质变。量的增减，影响行为人主观恶性的大小。对行为构成要素量的分析，主要适用于我国刑法中数额犯和情节犯的认定。有些刑民交错案件，行为人主观恶性的大小取决于数额是否较大、巨大或者特别巨大，取决于情节是否严重、恶劣或者特别严重、特别恶劣。对这种主要根据量的因素来决定行为性质的刑民交错案件，除少数可直接依据刑法的规定以外，大多数依赖司法解释来解决。 [page]
(2)分析行为构成要素的序
行为构成要素联结方式或系统结构即序的改变，也可以引起质变。序的不同排列，影响行为人主观恶性的有无。通过对行为构成要素序的分析，可以准确把握刑民交错行为与行为时四周状况相互作用的方式，据此分析行为人主观恶性的有无或主观恶性程度的大小。从司法实践来看，从构成要素序之角度进行刑事分析时，要特别注意审查以下两个方面的内容：
第一，审查行为的附随情状。对行为附随情状的审查，主要是指结合行为的背景考察行为的动机与目的。在许多情况下，行为人实施某一行为的动机或目的，并不是一目了然的。如被告人俞某、姚某贷款诈骗案，俞、姚两被告人通过编造贷款理由、使用虚假担保等手段，从银行贷款100万元，因无法归还，银行造成了巨额损失。后经审查发现，两被告人在贷款前曾与该行商定，以被告人控制的公司向该行借款100万元用于归还被告人在该行的欠款。该案中，俞某、姚某出于以贷还贷的动机，以非法手段取得了银行资金，行为是非法的，但其行为背景反映俞某、姚某的行为不具有非法占有的目的，银行放贷也并非受骗所致，两被告人不具备贷款诈骗罪主观方面的要求。
第二，审查犯罪成立的阻却事由。犯罪成立的阻却事由是比较宽泛的，概括起来，主要有：心神丧失，不可抗力，正当防卫，紧急避险，法令行为，正当业务行为，被害人承诺，医疗行为，自救行为等。[4]有些阻却事由是法定的，如不可抗力等，有些阻却事由是超法规的，如形势政策的变化等。有些是直接阻却主观罪过的，如心神丧失，意外事件等，有些是间接阻却主观罪过的，如被害人承诺等。在运用刑事分析法界定刑民交错行为性质时，要留意案件中是否存在犯罪成立的阻却事由。如王某贪污案，王是某县民政局救灾捐赠接受办公室副主任，因涉嫌贪污21万元救灾捐赠款被立案查处，结果证实被告人行为的实质是经上级领导研究同意、采取公款私存的途径创收、给职工解决菜篮子津贴的行为，是单位的意志，不是被告人的个人行为。本案中单位同意公款私存的事实即为阻却被告人主观罪过的事由。考察犯罪成立阻却的事由，在有些情况下，还要进一步审查阻却行为有无超过必要的限度，以此决定行为人刑事责任的有无或轻重。
【参考文献】
[1] 张广兴.债法总论[M].北京：法律出版社，1997.81-82.
[2] 贾宇.论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件[J].法律科学，1997.(3):58-64.
[3] ［意］菲利.犯罪社会学[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990.120.
[4] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.148-188.
【原文出处】《人民检察》2004年06期
【作者简介】童可兴 浙江省嘉兴市人民检察院
童可兴
