「摘要」本文对刑事诉讼法第一百四十二条第二款酌定不起诉的适用条件进行了分析，认为：作为酌定不起诉法定条件之一的“依照刑法规定不需要判处刑罚”，实际在刑法中并不存在，而且容易造成司法机关对适用此条的分歧，建议立法机关在修改刑事诉讼法时删除这一条件。
「关键词」酌定不起诉；犯罪情节轻微；不需要判处刑罚；免除刑罚
我国刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。这一规定是人民检察院适用酌定不起诉的法律依据，同时也是对酌定不起诉适用条件的规定。
根据这一规定，人民检察院适用酌定不起诉，被不起诉人必须具备两个法定条件：一是“犯罪情节轻微”；二是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”。这两个条件必须同时具备，缺一不可。
一、犯罪情节轻微
关于犯罪情节轻微，我国刑法和刑事诉讼法对此都没有作具体或明确的规定。如果从文法上分析：首先，被不起诉人的行为已经构成犯罪，而不是无罪或者是一般违法行为；其次，被不起诉人的犯罪情节轻微，而不是情节显著轻微或者情节严重。如果是情节显著轻微，属于刑事诉讼法第十五条第一项规定的情况，应当适用绝对不起诉，如果是情节严重的，也不能适用酌定不起诉，而是应当起诉。笔者认为，犯罪情节轻微的内容，可以从以下几个方面理解：
1、被不起诉人所实施的犯罪为轻罪。轻罪，是指根据犯罪嫌疑人的犯罪事实和刑法分则的规定，可以对其处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪。如果犯罪嫌疑人所实施的犯罪是重罪，如：故意杀人、绑架、强奸、抢劫等严重危害公民人身权利、财产权利的暴力犯罪，或者是放火、爆炸、破坏交通工具、交通设施等严重危害公共安全的犯罪，不能适用酌定不起诉。
2、被不起诉人的主观恶性较小。主观恶性较小，是指犯罪嫌疑人在实施犯罪时，或者是出于过失，或者是出于激情、头脑不冷静，或者是被害人一方亦有过错等情况；在实施犯罪后，有悔罪表现，如：有犯罪中止、自首、立功、主动赔偿或者同意赔偿他人损失的等情况。如果犯罪嫌疑人的主观恶性较深，如：累犯，惯犯、再犯、多次受过行政处分或处罚屡教不改的，犯罪之后拒不交代犯罪事实的，拒不认罪的等等，不能适用酌定不起诉。
3、被不起诉人所实施的犯罪，危害后果较轻。危害后果较轻，是指犯罪嫌疑人所实施的犯罪行为给被害人或者社会所造成的损失不大，如果是人身伤害，通过治疗和休养可以治愈，并取得被害人谅解的；如果是财产损失，通过赔偿可以恢复，并取得被害人谅解的；如果是精神或名誉的损害，通过赔偿损失和恢复名誉，并取得被害人谅解的；或者是犯罪嫌疑人所在的学校、单位、社区根据犯罪嫌疑人的一贯表现，主动要求检察机关对其适用酌定不起诉的等情况。
二、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚
依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，有两层含义：一是被不起诉人的犯罪行为，依照刑法规定不需要判处刑罚；二是被不起诉人的犯罪行为，依照刑法规定免除刑罚。但无论是不需要判处刑罚还是免除刑罚，都必须是刑法明确规定的，而不能是主管机关自己认定的。
（—）依照刑法规定不需要判处刑罚
刑事诉讼法第一百四十二条第二款虽然明确规定“依照刑法规定不需要判处刑罚”，是适用酌定不起诉的一项法定条件，但是在刑法的全部条文中，仅有一处规定有“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”的条文，即刑法第三十七条。该条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”
司法实践中，对这一条款的理解有争议之处。有人认为既然法律规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，那么只要司法机关认为犯罪嫌疑人或者被告人的犯罪属于情节轻微不需要判处刑罚的，就可以适用酌定不起诉或者免予刑事处罚。
笔者认为，刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”中所指的情节，必须是法律明文规定的情节，即法定情节，并非酌定情节。司法机关不能在法律没有明文规定具有免予刑事处罚的情节之外，对犯罪嫌疑人或者被告人适用本条规定。理由是，刑法第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”从刑法第六十三条的规定可以看出，酌定的减轻处罚情节必须具有“案件的特殊情况”，并且必须“经最高人民法院核准”，才可以在法定刑以下判处刑罚。刑法对酌定的减轻处罚情节其适用条件都那么严格，怎么可能会没有条件限制可以由司法机关任意适用的酌定的免予刑事处罚呢？因此，可以肯定地说刑法中所指的免予刑事处罚，都指的是法定的免予刑事处罚，根本没有酌定的免予刑事处罚。也就是说，司法机关在适用刑法第三十七条的规定时，只能是在法律明文规定具有免予刑事处罚情节的前提下，才能适用免予刑事处罚。
笔者认为，刑法第三十七条的规定在刑法理论中被称为非刑罚处理方法，是指司法机关对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，在作出免予刑事处罚的同时，再给予犯罪分子刑罚之外的其他处理方法。对这一法条的认识，应当完整、准确地理解，不能将其割裂开来。该条的前半段，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，”是指对被告人的犯罪行为并非一律判处刑罚，还可以定罪免刑，而且前半段并没有以句号点断，实际上是为后半段铺垫的。该条的后半段，“但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”，才是这条规定的实质内容，即：司法机关在对犯罪分子定罪免刑的同时，再给予刑罚之外的其他处理方法。
由于刑法第三十七条的规定，在理解上容易产生歧义，因此，笔者建议立法机关将本条修改为：对于免予刑事处罚的犯罪分子，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 [page]
（二）依照刑法规定免除刑罚
依照刑法规定免除刑罚，是指依照刑法总则和刑法分则的规定应当或者可以免除刑罚的情况。
1、依照刑法总则规定应当或者可以免除刑罚的有：
（1）第十条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”。
（2）第十九条：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”。
（3）第二十条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
（4）第二十一条第二款：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
（5）第二十二条第二款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
（6）第二十四条第二款：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。
（7）第二十七条第二款：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
（8）第二十八条第二款：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。
（9）第六十七条第一款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
（10）第六十八条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。
2、依照刑法分则规定可以免除刑罚的有：
（1）第一百六十四条第三款：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。
（2）第二百四十一条第六款：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”。
（3）第三百五十一条第三款：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚”。
（4）第三百八十三条第一款第三项：“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”。
（5）第三百九十条第二款：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。
（6）第三百九十二条第二款：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。
（三）比较“依照刑法规定不需要判处刑罚”和“依照刑法规定免除刑罚”
刑事诉讼法第一百四十二条第二款将“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”作为适用酌定不起诉的法定条件，但是通过以上分析可以发现：我国刑法中实际上并没有“不需要判处刑罚”的具体规定。刑法第三十七条中虽然有“不需要判处刑罚”的语句，但是该条实质上是指在对犯罪分子免予刑事处罚的同时，还可以予以其他非刑罚的处理方法，与适用酌定不起诉的规定并不是同一个意思。
因此，笔者认为：虽然刑事诉讼法第一百四十二条第二款将“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”作为适用酌定不起诉的两项选择条件，但实际上我国刑法中不存在“不需要判处刑罚”的具体规定，只存在“免除刑罚”的具体规定。为此，笔者建议立法机关在修改刑事诉讼法时，将第一百四十二条第二款修改为：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
（四）司法解释中单独规定的免除刑罚是否可以成为检察机关作出不起诉决定的依据
笔者注意到，除了刑法中规定有免除刑罚外，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中也有免除刑罚的规定，其中，绝大部分的规定与刑法的规定一致，但也有个别规定是刑法中不曾规定，而是司法解释单独规定的。例如：最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年4月6日）第二条规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚”。而刑法第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”。比较刑法与司法解释的规定，可以看出刑法并未对挪用公款的行为有免除刑罚的规定，也就是说，所有挪用公款构成犯罪的行为，都应当受到刑罚的处罚。根据我国法律，司法解释是最高司法机关对具体运用法律所作的解释，它不能超过法律规定的权限作出扩大解释，否则就变成了立法活动。
因此，笔者认为：检察机关适用不起诉决定的法律依据应当是刑法和刑事诉讼法，对司法解释中单独规定的免除刑罚不能成为检察机关作出不起诉决定的依据。
三、不能适用酌定不起诉的几种情况
根据上述对酌定不起诉法定条件的分析，笔者认为，检察机关对以下几种情况不能适用酌定不起诉。
1、犯罪嫌疑人虽然具有免除刑罚的情节，但所实施的犯罪是重罪的
这是因为，根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”的分析，“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，是酌定不起诉的两个必须同时具备的条件，缺一不可。其中，“犯罪情节轻微”又是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的前提条件。因此，即使犯罪嫌疑人具有免除刑罚的情节，如果所实施的犯罪是重罪的，也不能适用酌定不起诉。例如，绑架罪的最低刑是十年有期徒刑，即使犯罪嫌疑人在实施绑架罪后具有犯罪中止，或者有重大立功表现的行为，但对其也仍然不能适用酌定不起诉。 [page]
2、犯罪嫌疑人不具有法定的免除处罚情节
我国刑法规定的量刑情节有法定情节和酌定情节两种。其中，法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚四种；酌定情节只有从重、从轻和减轻处罚三种，如前所述，并没有酌定的免除处罚情节。因此，“依照刑法规定免除刑罚的”只能是法定的免除处罚情节，任何一级检察机关都不能在刑法规定之外，以主观标准来确定犯罪嫌疑人具有酌定的免除处罚情节而对其适用酌定不起诉。
3、犯罪嫌疑人虽然具有犯罪情节轻微，依照刑法规定免除刑罚的条件，但本人拒不认罪的
对犯罪嫌疑人虽然具有犯罪情节轻微，依照刑法规定免除刑罚的条件，但本人拒不认罪的，也不能适用酌定不起诉。理由是：酌定不起诉在性质上等同于免除刑罚，仍然属于有罪认定。刑事诉讼法虽然规定被不起诉人对不起诉决定有申诉的权利，但是毕竟剥夺了犯罪嫌疑人认为自己无罪、要求法庭公正审判，并为自己辩护以及上诉的权利。因此，对于犯罪嫌疑人虽然具有犯罪情节轻微，依照刑法规定免除刑罚的条件，但本人拒不认罪的，检察机关应当起诉，以维护法律赋予公民的基本权利。
北大法律信息网
杨新京
