引言
审判方式改革是目前司法界乃至全社会都十分关注的热点问题之一，学术界也展开了积极热烈的探讨。有关的文章、专著不胜枚举，范围也很广泛。从诉讼模式的转换到审前程序，从当事人举证到法官判决书的制作，所有这些研究都为司法实际部门的改革试验提供了很好的前瞻性指导。但有一个值得注意的问题是，对我国的共同诉讼制度进行系统论述的文章和专著却不多见。是因为该制度已经很完善而不需要任何改进呢？还是因为审判方式改革与此无关而不必急于去做？
如果我们回到审判实务中去，会发现，为执行而乱列共同诉讼人、滥科连带责任的违法行为并非个别现象，本应合并审理的案件却被分开审理的情况也绝非鲜见。深究这些问题会发现，它们绝不仅仅是法律贯彻不当的结果。从根本上讲，是与审判权与诉权设置上的失衡有密切关系。而审判方式改革的实质也恰恰是要对审判权和诉权重新进行合理设置。这不能说与审判方式改革无关吧！
对上述问题，虽有文章提及，但一般只作为我国诉讼超职权主义传统，法院的不正之风的表现而提及，而很少有人从制度层面去论述。笔者尝试着从制度设计本身来对这一问题进行探讨，以期通过制度完善而加以彻底解决。
一、制度比较
共同诉讼很早就出现了，现代各国的民事诉讼法也都有关于共同诉讼的规定。这一现象本身就表明了共同诉讼是解决纠纷、实现权利不可或缺的一种有效形式。不同国家间诉讼形式上的相似性，也说明了诉讼规律的共同性和诉讼技术的相通性。因此，在考虑完善我国的共同诉讼制度时，比较借鉴国外的某些合理作法，应该不失为一种明智的选择。
同世界上大多数国家一样，我国民诉法也将共同诉讼分成两种，即必要共同诉讼和普通共同诉讼。但对必要共同诉讼在立法及理论上均未进行进一步的划分，而许多国家则将必要共同诉讼又细分为固有的（真正的）必要共同诉讼和类似的（非真正的）必要共同诉讼。到底有没有区分的必要呢？要回答这个问题，须从相关的基本概念入手。
根据日本学理，固有的必要共同诉讼指只有数人共同才承认他们主张的权利关系并接受判决的适格，即不能以个别地起诉或应诉来请求本案判决。我国台湾学理也认为，固有的必要共同诉讼是指依法律之规定，必须数人一同起诉或数人一同被诉，当事人始为适格，且为诉讼标的之法律关系对于数人必须合一确定是也。《美国联邦民事诉讼规则》第19条规定的当事人的强制合并也与此有共通之处，即如果法院认为某人不参加诉讼就无法对现有的当事人的实体问题作出完全公正的判决，若强制合并的当事人不可能参加诉讼，就应驳回诉讼。虽然各国在具体情形上规定不尽一致，但一般都包括下列几种情形：一种是由数人全体对数人全体行使的形成权，如债权人行使对其债务人与第三人订立的合同的撤销权而提起的诉讼；另一种是处分权和管理权由数人行使作为诉讼标的法律关系的有关权利，如共有关系的共有人对共有物的诉讼，数人以当事人地位共同行使职务的诉讼等。这些情况下虽然一方当事人为多个，但他们与对方当事人之间只有一个请求，这意味着固有必要共同诉讼是不可分之诉。
而类似必要共同诉讼，依日本民诉法理论，是指对其请求虽然各自具有独立的适格，但共同起诉或应诉时，在法律上要求必须作出合一确定权利义务关系的判断，并统一决定其胜诉或败诉的诉讼。即当事人有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，但一旦共同起诉或共同被诉，法律上要求合一确定权利义务关系，统一决定其胜诉或败诉。而一人起诉或被诉时，判决的效力仍及于其他本应成为该案的共同诉讼人，尽管其他共同诉讼人可以再行起诉或被诉。如数人提起的公司合并无效之诉、公司成立无效之诉、撤销股东大会决议之诉等。美国虽没有类似的必要共同诉讼的提法，但《美国联邦民事诉讼规则》第20条规定的“当事人的任意合并”则相似于类似必要共同诉讼。依该规定，基于同一法律行为或事件或者数个法律行为或事件产生的共同的可分的、或选择的民事权利或义务，数个原告或被告可合并。
而我国对必要共同诉讼的理解是，当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。对其适用的情形，民诉法并没有具体规定，为补立法之不足，在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定了九种具体情形。有学者依此进行归纳总结，将诉讼标的共同的情形分成两种：一种是当事人之间原来就有的共同权利义务关系，包括：对共有财产的诉讼；对合伙组织的诉讼；承发包期间因承包企业负债引起的诉讼；涉及代理人与被代理人共同责任的诉讼；及涉及保证人与被保证人的诉讼等；另一种是一方当事人之间原来没有共同的权利义务，由于同一事实和法律上的原因才使他们之间产生了共同的权利义务关系，包括多子女继承父母遗产的诉讼；企业分立后产生的与他人间的债权债务诉讼；共同侵权所致的诉讼；借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行帐户产生的民事责任所致的诉讼等。
从概念的内涵上看，我国必要共同诉讼与国外的必要共同诉讼并不对接。我国的必要共同诉讼都被视为不可分之诉，而国外只把固有必要共同诉讼作为不可分之诉看待，而类似必要共同诉讼则被看作是可分之诉。从这一点上看，我国的必要共同诉讼更接近于国外的固有必要共同诉讼。不同之处在于，固有必要共同诉讼更在意的是当事人的适格性和处分性。因为必须共同进行诉讼的当事人若个别地起诉或应诉，则会导致法官以当事人不适格而驳回。相比较而言，我国的必要共同诉讼则更在意法院合并审理的职能性。因为，当上述情况发生时，法官会基于“必须合并审理”的要求而追加相关的人参加诉讼。另外，概念上所反映的另一明显不同在于我国划分共同诉讼是以诉讼标的为标准，诉讼标的共同的是必要共同诉讼；诉讼标的同一种类的是普通共同诉讼。可在此不免会生出疑问：“诉讼标的共同”与“诉讼标的同一种类”并非是非此即彼的关系，那对于除此以外的第三种情形即诉讼标的既非共同又非同一种类，但却有密切的牵连关系的情况，如对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼，到底该如何适用，立法和理论均没有明确回答。
从概念的外延上看，国外可以适用必要共同诉讼的许多情形，在我国都没有规定，而且从我国法律自身规定来看，内涵和处延也并不一致。对于诉讼标的共同，我国民诉理论一般均认为，指争议的法律关系的权利义务是共同的。但实际上上述规定的几种情形中，有些权利义务并非共同。如被认为典型情形的共有关系中，共同共有情况下，其权利义务共同自不必说，但按份共有的情况则与此不同，各共有人依各自享有的份额而享有权利，承担义务，存在单个请求权。继承案件中也有不同情况。一般情况下为共同继承，但有的遗嘱继承中，各自应继承的财产特定，是单独继承，各自的权利义务并非相同。再比如，涉及保证人与被保证人的诉讼中，在一般保证的情况下，保证人享有先诉抗辩权，即保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，可以拒绝债权人要求其履行保证债务的权利。因此，保证人和债务人的权利义务并非共同。但又很显然，这也不属于普通共同诉讼所要求的“诉讼标的同一种类”的情况，而是具有较强的牵连性。我国法律并没有进行具体划分，在实务中也一直作为不可分之诉对待。这样就出现了概念与所指大大分离的现象。而实际上，若比照国外，则既有固有必要共同诉讼，也有类似必要共同诉讼。而且对其他有密切牵连关系的情况，《意见》所列九种情形也没有完全涵盖，如受害人对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼。由于行为人主观上并不具备共同侵权所要求的共同过错，因而只是单独行为，受害人与每一侵权人之间都存在一个侵权赔偿法律关系，不能按共同侵权处理，不能要求各行为人负连带责任。但他们之间的诉讼利益是互相损益的，诉讼标的间具有较强的牵连性，因而需要合并处理以确定每一行为人的过错责任。再比如，由数人对同一争议的法律关系或同一争议的法律问题提起的确认之诉或变更之诉，如数个股东提起的要求撤销股东大会决议的诉讼。数人都是为各自的利益而起诉，他们之间并无共同的权利义务，但诉讼标的都源于同一争议的法律关系，具有较强的牵连性。为避免作出相互矛盾的判决，数人均起诉时，又需合并审理。对这些情形，国外一般均按类似必要共同诉讼处理。而我国由于法律没有具体规定，而且对必要共同诉讼也没有进行细分，因而实务中也按“诉讼标的共同”的共同诉讼来处理，也就是说对“诉讼标的共同”做了扩大解释。但实际上，这些情形只是诉讼标的有牵连性，与诉讼标的共同有很大差异。[page]
