试论巨额财产来源不明罪

改革开放以来，少数国家工作人员忽然暴富，生活奢侈，一时成为群众最关心的热点问题。党和国家为惩治这一丑恶现象，防止国家工作人员腐化变质，在我国刑法中设立了巨额财产来源不明罪（以下称巨罪）。

　　一、关于巨额财产来源不明罪的由来及概念

　　巨额财产来源不明罪是指国家工作人员拥有明显超过其公开合法收入又无法说明其合法来源的巨额财产或者支出的行为。

　　在国外，最早设立巨罪的是印度和巴基斯坦。1947年印度和巴基斯坦在各自的《防止腐败法》中规定：“公务员拥有不能满意解释来源的与其公开收入不相符合的财物构成刑事不良罪。”到了70年代有印度、巴基斯坦、英国、新加坡、香港等10个国家与地区在法律上规定了巨罪，以此作为治贪的猛药。特别是新加坡、香港运用这一法律武器，再加上强有力的反贪机构，在惩治官员腐败上取得了好效果。

　　在我国巨罪是刑法中一个年轻罪名，是随着公务员制度逐步完备，适应现代化反贪污贿赂的需要而设立的。1982年，全国人大常委会法制委员会起草了《关于惩治贪污、受贿罪的补充规定（草案）》第5条规定了巨罪，并在同年全国政法工作会议期间向各地公、检、法负责同志征求意见时，很多同志认为这一规定大得人心，应尽快加以实施，但是由于当时《补充规定（草案）》有些问题把握不很大，还缺乏必要的判例作依据，加上全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》和中共中央、国务院《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》都刚公布不久，如当时又公布《补充规定》，容易使人觉得法律修订频繁，缺乏稳定性。因此当时把《补充规定（草案）》发给各地作为内部规定参照执行。

　　1988年。人民群众对少数国家工作人员巨额财产来源不明，生活奢侈深恶痛绝，强烈要求党和国家采取有力措施惩治这一腐败现象。顺应当时人民群众的愿望，1月21日，第六届人大常委会第二十四次会议正式通过了《关于惩治贪污、贿赂罪的补充规定》，从而将巨罪作为一个新罪列入刑事法规之中。1997年3月14日修订后的刑法第395条第1款正式确认了巨罪，该条第1款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期限徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴。

　　在学术界对该罪定何罪名有不同观点。一种观点认为，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，拒不说明或者说而不明，故应定名为“隐瞒财产来源罪”。另一种观点认为，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大，又不能说明其差额部分的财产来源是合法的，司法机关即可将财产的差额部分推定为非法所得，故应定为“非法所得罪”。上述两种观点都不能完全反映我国刑法第395条第1款的立法本意，前者只注重财产是否合法与非法。而巨罪两者都加以了兼顾。故在最高院、最高检的司法解释中以及司法实践中都称为巨罪。

　　二、关于巨额财产来源不明罪的特征

　　（一）客体特征

　　巨罪侵犯的客体是复杂客体。该罪客体的复杂性是由巨罪的刑法内涵复杂性和特殊性决定的。首先，设立巨罪的目的是严密法网，使司法机关易于证明犯罪而腐败官员难以逃避裁判。因此，巨罪侵犯的首要客体是国家机关的正常活动和管理制度以及国家机关的形象和威信，也即国家工作人员职责的廉洁性。其次，巨罪侵犯了公私财产所有权关系。

　　有些人主张，巨罪侵犯的客体主要侧重于国家工作人员职责的廉洁性，应将巨罪归入渎职罪的范围；有些人主张，巨罪侵犯的客体主要侧重于公私财物所有权关系，应归入财产犯罪的范围。但是我国刑法分则各种具体犯罪的分类是以侵犯的同类客体为依据，巨罪与贪污罪、受贿罪、行贿罪、挪用公款罪的同类客体是职务职责或者职业职责的廉洁性和公私财产关系。因此，我国修订后的刑法将巨罪、贪污罪、受贿罪、行贿罪、挪用公款罪单列一章，都归入贪污贿赂罪中。

　　（二）客观特征

　　巨罪的客观方面包括哪些内容，是刑法学界有争议的问题。反对设立巨罪的人认为，该罪客观方面“模糊而不确定”。但仔细揣摩我国刑法第395条第1款的立法本意，巨罪的客观方面应同时具备以下三个要素。

　　1、必须存在国家工作人员财产或者支出明显超过合法收入差额巨大的事实。所谓明显超过，是指已知的公开合法收入的数额与支出和公开财产状况显然不符，其程度已达到数额巨大。何谓数额巨大，1993年10月22日最高检《关于认真查办巨额财产来源不明罪的通知》（高检发研京[1993]6号文件）第1条中规定：“发现国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额在5万元以上，本人不能说明其来源是合法的，检察机关应当依法立案侦查，追究刑事责任。”也就是说，差额部分在5万元以上即是数额巨大。

　　2、行为人必须有拒不说明或拒不如实说明财产来源的行为，这是该罪成立的实质特征。刑法第395条第1款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。1995年中共中央、国务院发布文件，要求自该年7月起处级以上国家工作人员申报自己的财产收入，差额巨大的，可以责令说明来源。这些都是行为人负有说明自己的财产来源义务的法律和政策依据。如果行为人不履行这种义务，不论是拒不说明还是虚假说明，都是一种不作为犯罪行为。如果行为人如实说明了获取财产的方法和途经，而又属非法获得的，经司法机关查证核实，按其行为的性质定罪量刑。如果行为人能够说明大部分差额财产的来源是合法所得，而说不明的差额财产数额又不够巨大，那就不构成巨罪。

　　3、司法机关无法查清巨额财产的真正来源。这也是构成巨罪的不可缺少的条件。除了上述两个要素外，如果经过司法机关艰苦细致的侦查，尽了最大努力，调查核实了一切已知的线索和疑点，不能查明行为人的差额部分财产真实来源的情况下，才能运用刑法第395条第1款的规定，推定其差额部分财产为非法所得，以巨额财产来源不明罪定罪处罚。如果司法机关查实了差额部分财产的真实来源，其行为构成什么犯罪就按什么犯罪处罚。

　　（三）主体特征

　　巨罪的主体为特殊主体，即只能由国家工作人员行为构成。修订后刑法规定的国家工作人员比修订前刑法规定的国家工作人员范围缩小了。修订前刑法规定的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员，即一切从事公务的人员。修订后刑法规定的国家工作人员，即是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。也就是说非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员不再构成巨罪。[page]

　　（四）、主观特征

　　巨罪的主观方面表现为犯罪主体故意的态度。就侵害的客体而言，行为人对非法占有公私财物违反国家机关的正常管理制度，会损害国家机关的形象和威信，却放任这种结果的发生，所以，对国家机关的正常活动的侵害是间接故意。拒不说明或作虚假说明是直接故意。也就是说，行为人在主观上无视国家廉政制度，故意拥有超过合法收入的巨额财产，拒不说明或不如实说明财产的合法来源，目的在于非法拥有公私财产。

　　三、关于巨额财产来源不明罪的处罚

　　我国刑法第395条第1款之规定，对巨罪处5年以下有期徒刑或拘役，财产差额部分以非法所得论予以追缴。

　　四、巨罪在司法实践中的几个误区与认定

　　1、易将国家工作人员本人与其家庭成员的收入混淆。国家工作人员其家庭成员的收入包括合法收入和非法收入。在侦查过程中，如果国家工作人员财产或者支出超过合法收入差额巨大的部分，是其家庭成员的收入，就不能认定该国家工作人员犯有巨罪。如其家庭成员也是国家机关工作人员的，应责令其说明来源，不能说明又不能查明其合法来源的，应认定其家庭成员为巨罪。如其家庭成员不是国家机关工作人员，或者即使其家庭成员是国家机关工作人员但经司法机关查明属其家庭成员的合法收入，都不能认为构成巨罪。在司法实践中，不少国家机关工作人员拥有巨额财产，但为了逃避法律的追究，谎称该财产系其家庭成员的收入，甚至将存款、汽车、股票、别墅等财产记在妻儿、父母名下，对此。司法机关应认真核实，及时查明该家庭成员有无可能和条件获取该部分财产，揭穿其谎言，认定其构成犯罪。

　　2、易将民法上的不当得利行为与巨罪相混淆。如果国家工作人员因不当得利拥有拾得物、错得物和自然物，且差额巨大，虽然取得该财产没有合法根据或者有民法上的过错，但与国家工作人员担任的职务没有关系，且在占有的目的、动机上都与巨罪不同。因此，只能依照民法来处理，或收归国有，或责令返还，不能认定为巨罪。在司法实践中，有的国家工作人员为了逃避法律制裁，谎称巨额财产是不当得利所获，尽管揭穿这类谎言存在一定的难度，但只要司法机关不畏繁难，一方面对其谎言进行仔细地核查，另一方面对其进行政策攻心和思想教育，使其认识到欺骗司法机关的严重性，定然将它查一个水落石出。

　　3、易将刑法中责令国家工作人员说明其巨额财产来源误认为举证责任倒置。举证责任，是指刑事诉讼法中谁负有提出证据证明案件有关事实的义务。在办理巨罪案件过程中，有些办案人员认为刑法中已规定巨罪可以责令国家工作人员说明其巨额财产来源，司法机关无需调查核实，即可根据其所作说明，认定其行为是否构成巨罪。但是根据我国刑诉法确认的刑事举证责任规定，公诉案件的举证责任必须由司法机关承担。因此，刑法规定国家工作人员对其巨额财产来源所作的说明不是举证责任倒置，不能直接用以证明案件事实的真实情况，司法机关应对国家工作人员所作的说明调查核实。如查实这种说明是真实的，则不能认定为巨罪。

　　4、易误算差额部分的数额。正确计算差额部分的数额是区分是否构成巨罪的一个客观尺度。1993年在反复总结各地实践经验，深刻把握立法原意的基础上，最高检在《关于认真查办巨额财产来源不明案件的通知》中将数额定为5万元。在司法实践中，国家工作人员的财产差额如何计算做法还不统一。有的计算方法不同，有的漏算国家工作人员的收入与支出，这些都会影响巨罪的定罪量刑。正确计算国家工作人员财产差额数额的方法为国家工作人员的总财产（包括房屋、股票、存款、汽车、电器、家俱、烟酒等动产与不动产）和总支出（包括国家工作人员日常生活、学习和工作消耗的费用）减去国家工作人员的合法收入（包括工资、奖金、稿酬以及其他法律、政策允许的经济、文化活动的各种收入）。目前，计算差额的数额困难在于司法机关难以发现隐形收入（或称灰色收入）和隐形支出。比如一些国家工作人员接受贿赂的贵重财产（别墅、汽车）不在法律上过户，在高档消费场所吃喝玩乐，奢侈浪费难以计算掌握，为此，在侦查过程中，要求司法机关广泛地发动人民群众，依靠人民群众，深入人民群众，认真调查取证，另一方面，建立诸如国家工作人员财产申报制度等制约机制，加大查处力度，国家工作人员的隐形收入与支出是可以发现和掌握的。

　　5、易将贪污、受贿罪与巨罪相混淆。司法实践中，巨罪与贪污、受贿罪有着密切的联系，很多巨罪其实就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨罪作为一个独立的新罪名有着自己的犯罪构成。在犯罪的客观方面巨罪只要国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产，而且不能说明，司法机关又不能查明其来源的，即可构成巨罪。

　　五、完善巨额财产来源不明罪的建议

　　1、应建立国家工作人员财产申报制度。从1988年将巨罪纳入刑事法规中后，以巨罪定罪量刑的案件廖廖无已，追其原因是巨罪发现难。在司法实践中，犯罪案件的来源大致有以下几种情况，一是被害人的控告；二是群众的举报；三是司法机关及有关部门的自行发现。对于前一种情况因巨罪所侵害的客体是复杂客体，加之国家工作人员差额财产来源渠道既广又隐蔽，侵害对象即被害人难以确认，所以这类案件被害人控告的就较少见。群众举报的案件，大多数指群众知晓犯罪行为的案件，巨罪的特点是无法查清巨额财产来源的案件，对于政法机关都侦查不清的案件，群众举报的就更少。至于政法机关及有关部门的自行发现，在当前经济繁荣的情况下，没有采取相应的措施，要对国家工作人员的经济状况了如指掌是有一定困难的。建立国家工作人员财产申报制度，设立财产申报部门，是防止国家工作人员以权谋私，掌握国家工作人员的财产状况的必然需要。财产申报的内容应包括财产、收入的名称、金额及其来源。财产申报部门应随时对申报的情况进行检查监督。这样，既可促使国家工作人员及时申报其财产，形成一个良好的申报环境；又可给那些准备犯巨罪的国家工作人员设立了一道警戒线，起到防患于未然的效果。

　　2、规范巨罪的刑罚，提高巨罪的量刑幅度。在司法实践中会遇到以下三种情况。首先巨罪的刑罚与量刑相适应的原则存在某些冲突。罪刑相适应的原则是指刑罚一定要和犯罪相称。刑罚的设置，是针对犯罪行为，所以量刑的首要根据是犯罪事实。犯罪事实是指客观存在的一切实际情况的总和，即包括犯罪构成要件的基本事实，又包括犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会的危害程度等几方面。巨罪的犯罪基本事实是对超出的巨额财产或收入不予说明其合法来源，至于巨额财产的获得方式、犯罪的后果等量刑的情节无法表现出来，所以，设置巨罪刑罚时只能笼统规定处五年以下有期徒刑或拘役，在实际操作中难以把握一个与犯罪相适应的量刑标准，不能正确贯彻罪刑相适应的原则。其次，在侦查活动中，国家工作人员会钻法律的空子，当国家工作人员实施的经济犯罪行为处刑较重时，拒不说明犯罪所得的真正来源，让自己的行为构成巨罪，从而逃避重法的制裁。再则，国家工作人员超出的巨额财产或收入，在巨罪生效或者刑罚执行完毕。一旦查清其犯罪来源，根据刑法规定。将有其适应的刑罚，但根据一事不再罚的原则，将无法矫正其不适当的刑罚，造成量刑错误。鉴于上述前两种情况，应提高量刑的幅度，即从5年以下有期徒刑提高为10年以下有期徒刑。这样既可让审判人员根据犯罪的事实、情节以及社会危害性。在较大的刑罚幅度内自由裁量，真正做到刑罚与犯罪相称。又可以杜绝国家工作人员避重就轻，逃避重法的制裁，还可以与贪污、受贿等犯罪刑罚相吻合。从而使刑法更加严密、统一。对后一种情况，一旦巨额财产真正来源被查清，那么认定巨罪事实不复存在，原判也应撤销。如巨额财产属其他犯罪所获，应以他罪量刑，原已执行的刑罚应折抵现罪刑罚。如巨额财产属合法财产，应按错案追究有关人员的责任。[page]

　　3、将巨罪中有关巨额财产的数额从5万元调整至10万。1993年最高检在《关于认真查办巨额财产来源不明案件的通知》中将巨额财产数额定为5万元。但是随着社会发展和人们的生活水平日趋提高，国家工作人员的收入也有较大的增加，此外修订后的刑法关于贪污、受贿罪数额规定也作了较大调整。因此，将数额调整为10万元更能符合设立巨罪的立法本意，又能符合我国的基本国情。

　　4、司法机关责令国家工作人员对巨额财产做出说明解释的时间应有一个时间限制。在办案过程中，有的国家工作人员无限制地做虚无缥渺的虚假说明解释以拖延时间，有的竟谎称来自境外，司法机关为此耗费了大量的人力、物力和时间。因此，责令国家工作人员对巨额财产做出说明应限制在一个月，财产数量多，情况复杂的，不得超过三个月。周顺保