渎职罪主体:范围变了,本质未变

2002年12月28日，九届全国人大常委会第三十一次会议通过了关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释。根据这一立法解释，渎职罪的主体范围有所变化，但“行使国家管理职权”的本质特征并没改变。

　　立法解释出台的背景

　　1997年修订刑法时，专设渎职罪一章，并将其主体界定为国家机关工作人员。根据我国宪法的规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。国家机关工作人员应该是在上述机关中从事公务的人员。但近年来，在渎职罪的司法认定中遇到不少颇为棘手的问题。一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权、监督职权，如证券监督管理机构、保险监督管理机构等；二是在机构改革中，有的地方将原有的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留某些行政管理的职能，如国家林业管理部门等；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使，如烟草专卖、盐业管理等部门；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务，如合同制民警、聘用人员等。但由于在关于渎职罪主体的认定方面，理论界和司法实践界存在身份论（即以主体是否是国家机关工作人员来评判其能否构成渎职罪最主要的依据）和职责论（以主体从事的活动是否是公务活动、是否在履行国家机关的管理职能，并以此作为评判其能否构成渎职罪的决定性因素）的不同观点。因此，上述人员如果在工作中存在滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守等犯罪行为，便无法得到有效的查处。

　　从1997年至今，最高人民检察院和最高人民法院在职权范围内先后作出了一些司法解释，但仍不能从根本上有效地解决实践中存在和遇到的问题。为此，“两高”先后提请全国人大常委会作出立法解释，以解决工作中遇到的问题。

　　渎职罪的主体范围

　　2002年12月28日，九届人大常委会第三十一次会议作出了关于渎职罪立法解释的决定。该解释明确规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”从这一解释可以看出，渎职罪的主体有了很大的变化，其特点和范围是：

　　1.渎职罪的主体以职责论进行界定。即不管是否属于正式编制的国家机关工作人员，但只要行使了国家机关工作人员的职权，即代表国家行使职权时，就应属于国家机关工作人员范围，即为渎职罪主体。这里特别需要注意的是关于国家机关职权的范围问题，根据我国宪法的规定，国家机关的职权包括政治、经济、文化、立法、司法、军事等方面，涉及国家管理活动的方方面面。因此，只要依法行使上述权力的人员，都应视为国家机关工作人员，即构成渎职罪的主体。

　　2.渎职罪的主体的多元化，具体包括：

　　（1）在国家机关中从事公务的人员，包括在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等国家机关中从事公务的人员。如政府公务员、审判人员、检察人员等。

　　（2）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。如证券监督管理委员会、地方烟草专卖局、土地所及房产所工作的人员等。

　　（3）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。如新疆生产建设兵团工作人员等。

　　（4）虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。如合同制、聘用制人员等。

　　3.渎职罪主体是行使国家机关工作人员职权的人员。即在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，并构成犯罪的人员，应依照刑法有关渎职罪规定追究刑事责任的人员。否则，只能按照一般的违法行为进行处罚。

　　立法解释的效力

　　这主要涉及如下两个具体问题：

　　1.立法解释的法律溯及力。有的同志认为，按照罪刑法定的原则以及刑法有关溯及力的规定，立法解释不具有溯及力，即只能从立法解释颁布之日起实施，其之前的行为不能按照立法解释处理。这种观点是不妥的。理由：一是从立法解释的性质看，立法解释是对有关法律规定的具体含义的进一步明确，而不是对法律的修改补充。渎职罪主体的立法解释就是对刑法关于渎职罪主体范围和含义的说明、具体化，便于实际操作；二是从立法解释产生的根据看，刑法是立法解释的依据，从一定意义上说是母法，因此，立法解释的效力适用于刑法的施行期间，对于刑法实施后和在立法解释发布后尚未处理或者正在处理的渎职罪案件，应当依照立法解释的规定办理。

　　2.关于立法解释与有关司法解释效力的问题。从一定意义上说，立法解释与司法解释均是对国家法律作出的说明，是对法律法规具体含义的进一步明确。但从我国的立法制度上看，全国人大及其常委会是国家立法机关，如果它作出的立法解释与最高人民法院或最高人民检察院作出的司法解释不一致时，应以立法解释为准。因此，在司法实践中，如果最高人民法院或最高人民检察院的有关渎职罪主体的解释与立法解释不一致的，应以立法解释为准。

　　立法解释的适用范围

　　人大常委会审议这个立法解释的消息传出后，一些人认为如果渎职罪的主体扩大了，也意味着“公务人员”的范围扩大了，以此类推，贪污贿赂犯罪的主体也应扩大。我们认为，尽管这个立法解释为进一步加大对渎职案件的查处扫清了障碍，对反腐败斗争和加强廉政建设有着十分重要的作用和意义，但必须要把握一个原则-不能依据这个立法解释而任意扩大渎职罪的主体适用范围，要领会法律的精神实质，否则必然会对正常的行政管理活动和司法实践产生负面影响。也就是说，此次通过的立法解释是有关渎职罪主体适用问题的一个解释，是专门针对刑法第九章的，其主要表现形式为玩忽职守、滥用职权和徇私舞弊，与贪污贿赂罪等职务犯罪的有关规定，涉及的主体范围和适用罪名都不一样。因此，不能采用类推的办法，将渎职犯罪的主体任意扩大。

　　双重主体的人员渎职犯罪如何认定

　　随着一些国家机关职能的调整和细化，目前在实践中“一套人马，两块牌子”的问题普遍存在，如在林业、银行等既行使国家机关管理职能，又从事企业经营活动的组织中，其工作人员有时行使国家的管理职责，有时则进行正常的企业经营活动。对这些机关的人员的渎职犯罪如何认定的问题，笔者认为，对于双重身份的人员渎职犯罪主体的认定，核心就是看其是否行使国家机关工作人员的职责。如是在行使国家管理职能时渎职犯罪的，就可以按照刑法第九章规定的渎职罪进行处罚；如果是在行使企业经营活动中渎职犯罪的，则应按照刑法修正案（三）有关刑法第一百六十八条所规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪或滥用职权罪进行处罚。[page]