解读挪用公款罪中的“营利”

挪用公款罪是1997年刑法中一个颇受争议的罪名。理论界和实践部门的诸多同志以极大的热情对此进行了广泛的探讨，至今仍争论不休。虽然，囿于个人价值取向和见识，其观点各有偏颇，但应当承认的一点是，这些观点的激烈碰撞，至少为该罪的更理性化打下了坚实的理论基础。本文拟就挪用公款罪中“营利”一词作简要的分析，以期对实践有所裨益。

　　一、“营利”的认定标准

　　按刑法第三百八十四条规定，挪用公款归个人使用、数额较大、进行营利活动，就构成挪用公款罪。那么此处的“营利”其确切的含义是什么呢？司法实践中又如何认定某行为是“营利活动”呢？该条文对此未作出明确的规定和说明。为了便于实践部门操作，最高人民法院于1998年4月6日作出了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第二条第二款对“营利活动”作了列举性的说明，认为“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等属于挪用公款进行营利活动”。但这个《解释》仍然没有对“营利”作出法律意义上的明确而概括的说明、规定，因而可以这样说，这个《解释》仍然不能适应社会现实发展的需要，一旦社会出现了新的情况，司法就又无从下手了。因此，透过司法解释，找出一个具有普适性的合理标准，对司法实践具有紧迫的现实指导意义。

　　从《解释》中，我们可以看出，至少在司法层面上，我国对传统的“营利”作了扩张的解释，赋予了刑法上的“营利”以更新、更多的内涵。传统的“营利”指的是从事工商业经营谋取利润的活动。显然，《解释》所列的几种行为都不属于工商业谋利行为。既然司法已对“营利”作了非传统意义上的解释，那么我们在实践中就不能再以原有的思维模式和标准来认定某行为是否属于“营利活动”。同时我们应当看到，在纷杂的社会现实面前，人的认识能力是非常有限的，而人的认识的非至上性决定了司法机关不可能在司法解释中详尽地列举各种特殊的营利行为。然而，法律包括司法解释，既是一种行为的规则，又是一种文化符号，是一定价值观念的反映，受一定价值观的支配，为实现相应的价值目标服务。因此，透过司法解释的字面、条文，我们可以找寻到蕴藏在其中的价值追求和价值取向：司法者已经认识到，如果简单地把各种特殊营利行为一概排除在传统营利行为之外，已经不能有效地保护国家财产的神圣不可侵犯。而适当地扩大“营利”的范围，正是适应了社会现实发展的需要，是司法对社会现实变化所作出的迅即反应，以便使刑法能够充分发挥社会保护、社会防卫的功能。因此，在正确把握司法者的价值取向的基础上，我们可以从现行司法解释所列的几种营利行为中抽象出一些具体的规则，并以此规则来指导同类案件的处理。综上所述，我们认为，挪用公款罪中的“营利”的标准可界定为“投入合法活动获取利益”。这个标准，既包含了传统营利的基本内容，又包括了诸如集资、入股、存款取息等特殊营利的内容；既与现行司法解释的基本精神相吻合，又与社会现实发展需要相适应。因此总的来说，这是一个比较切合实际又便于实践部门操作的模式标准。

　　二、“营利”的分类

　　基于上面提出的认定标准，我们认为，如果对实际生活中的各种“营利”行为作刑法上的评价，所有的“营利”行为都可被分为两类：一是积极营利。即把金钱投入工商业运作获取利润的行为，亦即传统意义上的营利活动。二是消极营利。即把金钱投入非工商业运作的其他活动中而获取利益的行为。此处的利益应作广义的理解，既包括金钱利益，也包括非金钱的物质性利益。消极营利又可分为营利性准备、营利性运作和营利性补救三种。所谓营利性准备，是指为营利活动之开展而进行的一种前期准备性工作。如为开办公司挪用公款去进行验资。营利性运作即《解释》所列的几种行为及相类似的其他行为。实践中曾出现过挪用公款购买福利彩票的案件，引起不少的争议。我们认为，福利彩票从其本身的性质来看，固然没有“营利”的内容，但当事人挪用公款去买福利彩票的目的就是希望获取巨额奖金。不能因为福利彩票没有营利的内容而抹杀了当事人的行为的营利性质，如果把福利彩票的性质与购买福利彩票这个行为的性质混淆了，把两者等同起来，就会造成定性的错误。营利性补救是指免除个人自身债务的行为，如挪用公款去清偿个人所负的债务。还债从积极的意义上讲，并不能增加个人的利益，但从消极的意义上讲，它减少了个人的债务负担（包括主债务及由此产生的利息、迟延给付的赔偿金等），相对而言，也就增加了个人的利益。因而就个人最终所获得的结果来看，这也不失为一种营利活动。

　　三、营利活动与非法活动的区分

　　如果从字面上看，营利活动与非法活动存在着一定的交叉重合关系。营利活动既有非法的，也有合法的。同时，非法活动有营利的，也有非营利的。那么当营利活动与非法活动存在重合的情况时，如何认定该行为的性质呢？我们认为，从法律条文设置的逻辑来看，营利活动仅指合法的营利活动。因为挪用公款罪按公款挪出后的具体用途分别规定了三种不同情况，不同的用途体现了不同的社会危害性程度，立法者也据此对各种行为进行不同的犯罪评价。很显然，非法的营利活动具有比合法的营利活动更大的社会危害性，如果对此不加区分，显然会造成对行为的不正当评价。就行为的社会危害性程度来讲，非法的营利活动与“非法活动”具有同等性。因此，条文中的“营利活动”仅指合法的营利活动，而非法的营利活动则已被包含在“非法活动”中。从另一个角度来看，条文中的“非法活动”，是仅就行为的性质而言，而不问该行为营利与否。换句话说，某种行为，不管它是不是营利的，只要是非法的，就可认定为挪用公款罪中的非法活动。而且这里的“非法”既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。

　　另外，实践中还常常会碰到国家干部挪用公款自己进行工商业经营活动这种情况。有人认为，国家禁止国家干部从事经商活动，那么其活动就是违反国家规定，就是非法的，应按“非法活动”来处理。我们认为，区分营利活动与非法活动应当以挪用公款后的实际用途来认定。主体的不合法性并不必然推出其从事的活动也是非法的。对国家工作人员从事经济活动，不能一概认定为“非法活动”，而应具体情况具体分析。国家工作人员如果挪用公款后进行的经营活动是法律允许的范围，那就按“营利”来处理；如果挪用公款后进行法律所不许可的活动，就按“非法活动”来对待。梁统 谢加利[page]