以后次挪用的公款归还前次挪用款 不应以案发时未还的实际数额认定

　　刑法第三百八十四条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过三个月未还的行为。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第四条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”对于以上规定中的挪用公款数额累计计算，这是当然的。但对“多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款的数额以案发时未还的实际数额认定”的规定，笔者持不同意见。笔者认为，对多次挪用公款的数额认定问题，不能仅以案发时“归还”与否认定其实际数额，而应考察行为人的挪用行为，是否具有从事非法活动性，进行营利活动性和超过三个月时效，即应根据《解释》第二条的规定区分不同情形认定。

　　对于挪用公款归个人使用，数额较大的，笔者认为，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款的数额不应“以案发时未归还的实际数额认定”，而应以多次挪用公款之中的每笔数额是否超过三个月为限，即不以“案发时”为限。如果未超过三个月即归还的，不应当予以认定，超过三个月的每笔挪用的数额（含以后次挪用归还前次挪用的每笔数额），无论案发前是否归还，都应认定为挪用的数额，而不应以案发时未归还的实际数额认定。

　　“三个月”界定期仅仅适用于挪用公款归个人使用的案件，对于挪用公款数额较大，进行营利活动或者进行非法活动的案件均不适用，因而更不应仅“以案发时未归还的实际数额”来认定。

　　《解释》第二条第二项规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。”因此挪用公款不论一次还是多次，不论是否以后次挪用的归还前次挪用的，亦无论挪用的时间长短和是否归还，只要是挪用的公款数额较大，归个人进行营利活动的，即构成挪用公款罪。

　　《解释》第二条第一款第三项规定：“挪用公款归个人使用进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。”该项内容可以理解为：对于“非法活动型”挪用公款行为而言，没有数额和时间上的限制。“没有时间上的限制”进而可以理解为“不受是否归还”的限制。

　　《解释》第四条规定的含义是挪用公款的数额在案发时对已归还的数额可以不予认定。假设某人多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款至案发时均已全部归还，其挪用公款的数额为零，则挪用公款多次视为情节严重的规定（《解释》第三条）从何谈起？这有悖于刑法惩罚挪用公款犯罪之本意，因此《解释》第四条不能不说有疏漏。如银行职员丁某挪用储户存款用于炒股，且数额较大，挪用时间也超过三个月，在其所挪用的第一笔储户杨某的存款到期时，又挪用另一储户王某的存款3万元还给杨某，其挪用王某的存款超过三个月。后因储户提前取款，事情败露，单位找其谈话，丁某遂将所挪用的存款在案发前全部归还。笔者认为丁某挪用王某的3万元即使不认为是用于营利活动而是偿还杨某，也应视为挪用公款归个人使用且数额较大、超过三个月，应按其挪用公款的实际数额认定，而不能因其在案发时已归还而否定其挪用储户存款的事实和实际挪用的数额。因此《解释》第四条的内容与第二条的矛盾之处也是显而易见的。

　　对于“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”的规定，笔者认为这是当然的，必须累计，那么对于“多次挪用公款部分归还的或全部归还的”是部分累计还是全部累计，还是不累计计算，笔者认为应当分别就每次挪用公款的行为性质、用途、数额和挪用的时间进行分析，考察被挪用的公款是否系数额较大、归个人进行营利活动，是否进行非法活动，不能仅仅因“多次挪用公款全部归还”而不累计计算其挪用的数额，放纵对这类犯罪的制裁。

　　综上所述，对多次挪用公款犯罪数额的认定不应孤立地援引《解释》第四条的规定，应将多次挪用公款并以后次挪用公款归还前次挪用公款案件与多次诈骗并以后次诈骗财产归还前次诈骗财产的诈骗案件在数额认定上严格区分开来，后者最终侵犯的是某一客体或某一对象的财产所有权，是单一客体，而前者最终所侵犯的是每一笔公款的使用权及国家的廉政制度，其所侵犯的是复杂客体。刑法之所以对挪用公款的主体予以严格界定，之所以在刑法条文中对挪用公款的三个月时效、营利性和非法活动性进行严格强调、明确规定，其原因就是这类犯罪较挪用公款的一般行为有着更严重的社会危害性，进而规定多次挪用公款属于“挪用公款情节严重”。笔者认为对多次挪用公款的数额认定应根据具体案件的具体情形，围绕刑法关于挪用公款犯罪的条款本意，区分三种不同情况予以认定，必须对多次挪用公款中的每笔数额进行分析，以利于打击挪用公款犯罪。