一、案情
1、被告人林兴欧，男，1979年2月28日生于浙江省泰顺县
2000年10月初，黄兆能、张德治得知泰顺县西洋镇明山寺近期在兴修寺院的房子，寺内可能有钱，便商议到明山寺抢劫。同年10月7日，黄兆能约周祖巍在本县雅阳镇碰面，准备了西瓜刀等作案工具，并约被告人林兴欧共同抢劫。当晚20时许，四人齐集在张德治家中拟订了抢劫计划。当晚23时许，被告人林兴欧伙同黄兆能、周祖巍蒙面进入明山寺，按张德治指示的位置和事先分工，被告人林兴欧在住持房间外望风，周祖巍在住持卧室前冒充亲戚叫门，诈门不开后，周祖巍即强行踢门闯入卧室（该卧室由民工赖金淼夫妇居住），持刀威胁赖金淼，并致伤其右手食指，后因赖金淼夫妇大声呼救，三人逃离现场。被告人林兴欧于2003年6月9日
投案自首。法院认为：被告人林兴欧伙同他人以暴力威胁方法抢劫财物，其行为已构成抢劫罪。鉴于抢劫系犯罪未遂且有自首情节，可对被告人林兴欧减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二十三条、第六十七条第一款、第二十五条之规定，判决如下：被告人林兴欧犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金3000元。[1]
2、被告人曾人操，男，1962年11月4日出生于浙江省泰顺县，
2002年12月17日晚10时许，被告人曾人操伙同薛某携带螺丝刀等作案工具到本县柳峰乡山茶岗村章美春家中盗窃。行窃时，被章美春发现，被告人曾人操等二人便强行将章美春压在床上，用被子塞住章美春的嘴巴。当场抢走人民币16.13元和禽鸡5只。被告人在逃跑途中被抓获。法院认为，被告人曾人操以非法占有为目的，伙同他人入室盗窃，因被发现而当场使用暴力致被害人受伤并劫取财物，其行为已构成抢劫罪。为了保护公民的财产权利和人身权利不受非法侵害，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：被告人曾人操犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币4000元。[2]
二、问题
1、“入户抢劫”性质的认定2、如何认定“入户”3、入户抢劫是否存在未遂4、转化型入户抢劫的界定
三、评析
（一）入户抢劫“是何性质
刑法第263条第（1）项规定了“入户抢劫”罪，它是
抢劫罪加重处罚的情节之一。刑法理论上认为，某一罪名的犯罪构成可以分为基本犯罪构成与派生犯罪构成。基本犯罪构成是指刑法分则对某种通常性犯罪行为所规定的犯罪构成。派生犯罪构成是指刑法分则对某种常见犯罪行为中变更、增添某个具体要件，从而独立地确定了法定刑的犯罪构成。入户抢劫是派生于抢劫罪，刑法第263条前半段规定的是基本构成的抢劫罪及其刑罚，该条后半段规定的是派生构成的抢劫罪及其刑罚。派生罪又可分为加重犯和减轻犯。显然，入户抢劫是属于加重犯之一。加重犯在理论上可分为
结果加重犯、情节加重犯、选择的加重犯、主体加重犯、行为加重犯等等。多数人认为入户抢劫是情节加重犯，而笔者不敢苟同。从刑法第263条第（1）项规定来看，“入户抢劫”是对抢劫罪基本犯罪行为中增添了“入户”这个具体要件，从而确定了比基本抢劫罪更重的法定刑，即抢劫基本罪+入户+加重刑罚=入户抢劫，因此，笔者认为，“入户抢劫罪”的性质属于地点加重犯。所谓地点加重犯是指刑法分则对某种常见犯罪行为中增添了特殊地点的具体要件，从而独立地确定了更重法定刑的犯罪构成，即基本罪+地点+加重刑罚=地点加重犯。刑法中关于地点加重犯规定有：第236条规定的强奸罪（在公共场所当众强奸妇女的或奸淫幼女的）、第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪（在公共场所当众实施犯罪的）、第263条规定的抢劫罪（入户抢劫的、在公共交通工具上抢劫的）、第292条规定的聚众斗殴罪（在公共场所或交通要道，并造成社会秩序严重混乱的）问题。
（二）“入户”的认定对于“入”的理解
《新华字典》解释为：（1）、跟“出”相反：1、从外面进到里面；2、收进；（2）、合乎、合于；（3）、入声，古汉语四声之一。[3]《现代汉语辞海》对“入”解释为：（1）、由外到内；进来进去；（2）、参加到某种组织中；（3）、进项、收进；（4）、合乎、合于；（5）、入声。[4]在司法实务中，“入户”后抢劫有两种情形，即“预谋入户”与“入户后临时起意”两种抢劫情形。对于“预谋入户”抢劫情形认定为“入户抢劫”已无匪议。对于“入户后临时起意”抢劫的，是否属于《解释》中所指的“入户抢劫”？
我们应从符合刑法的立法意图和立法技术的要求来正确理解，具体界定标准可综合以下两个方面来考虑：
第一、“入”者的行为具有“非法性”。“入”的方式多种多样，有的是秘密潜入、有的是暴力进入、有的是公开进入。“入”的“非法性”如何界定？笔者以为，这可根据刑法第245条规定的非法侵入住宅罪客观要件的行为标准来界定，即行为人入户时是否征得住户里的人同意或合理、正当理由需要进入的。如果行为人在入户前就蓄谋抢劫的，不管其进入方式是否合理的，均视为非法侵入。实际上，这种情形是“预谋入户”抢劫。
第二、“入”者的心态具有犯意，即“入”者在入户前有一定主观罪过。也就是说，“入”者在入户前就有除了抢劫之外其他犯罪的意图，而由于情况变化使得“入”者犯意发生改变，转化为抢劫的。例如，行为人入户欲求盗窃、诈骗、强奸等犯罪故意而在入户后犯意发生变化为抢劫的，应认定为“入户抢劫”。假如“入”者是进入的他人住户的目的是合法的、合理的，而是由于情况变化使得“入”者在户内发生抢劫的，不宜认定为“入户抢劫”。例如，因索债不成的而抢劫的；公、检、法人员办案，因见财临时起意而抢劫的。
对于“户”的含义，在理论上目前主要有这样一些观点：一是认为“户”是指公民私人住宅，不包括其他场所。二是认为“户”是指固定场所，即以此为家的场所，如私人住宅及学生宿舍等，但不包括宾馆房间及值班宿舍等临时住宅场所。三是认为“户”是指人长期或固定生活、起居或者栖息的场所，包括私人住宅以及宾馆房间、固定值班人员的宿舍等场所。[5]
对于“户”的认定，需运用恰当法律解释方法进行阐释，并忠实立法愿意。第一、从字面上进行文义解释来看，《新华字典》把“户”解释为：（1）、一扇门；（2）、人家；（3）户口。[6]《现代汉语辞海》关于“户”的解释有：（1）、门；（2）、人家、住户；（3）、门第；（4）、户头（5）、姓。[7]能与刑法条文中所规定的“户”关联最密切的含义是“人家”。第二、从立法意图上进行文理解释，“户”是“私人住宅”之意。从一般的社会观念上来理解，公民通常把“住宅”视为其权利所存在的处所范围的最终依赖，尤其在人身和财产权利的保护中。对此，刑法第245条规定了非法搜查罪、非法侵入住宅罪。第三、从司法机关对“户”进行论理解释来看，2000年11月17日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（《解释》）第1条的规定，刑法第263条第（1）项规定了“入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人住宅生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。可见，
司法解释也把“户”解释为“私人住宅或住所”。[page]
刑法把“入户”抢劫的行为，作为加重情节的理由，这是因为行为人对“户”的侵入，使被害人对社会秩序丧失信赖感和安定感。那么，在司法实践中如何认定“户”是否属于刑法意义上的“户”呢？应结合以下两个方面去衡量：
第一、根据《解释》规定，“户”是指“供人生活的与外界相对隔离的住所”。因此，法律意义上的“户”，是一种住所，且能供人们生活、起居或者栖息。我们通常居住的住宅就是“户”的典型，具体还包括以船为家的渔船、牧民居住的帐篷等等。如果与私人住宅实际使用功能与心理感觉存在相同之处其他住所，也应将其视为“户”。例如，为生活租用的房屋、为生活、起居或者栖息而居住的简易房、违章房、工棚等。对于办公场所、商场、营业场所等，由于并不存在这种特征，不应认定为“户”。
第二、“户”与外界相对隔离，具有相对封闭性，一般能满足人们安全感和依赖感。通常采取一定防范的措施或保障措施。因此认定入户，以行为人进入一个相对封闭区域为限。而公共场所不存在这种相对封闭性，不宜认定为“户”。对于公民在白天利用住所从事商品零售、医疗诊断等经营活动，晚上做生活起居之用的小百货店、私人诊所进行商业活动的等住宅是否能认定为“户”呢？应根据情况而定：因为白天是营业时间，该场所是对外开放的，而不是封闭的生活空间，假如犯罪分子在白天进入该场所进行抢劫的，不宜认定为“入户抢劫”。假如犯罪分子在夜晚或者其他停止营业时间进入该住所抢劫的，可认定为“入户抢劫”。在司法实践中，常常碰到犯罪分子窜入学生宿舍、宾馆房间、值班室、公寓楼等处进行抢劫，对此情形如何处理？笔者以为，犯罪分子进入上述场所的，可以认定为“入户”。这是因为这些场所能满足人们生活、休息的需要，并且与外界也是相对隔离的。综上述，案例一中被告人林兴欧等人晚间进入寺院住持的卧室进行抢劫的行为是属于“入户抢劫”。
（三）“入户抢劫”是否存在犯罪未完成形态
犯罪停止形态又称故意犯罪的停止形态，是故意犯罪在其发生、发展和完成犯罪过程及阶段中、因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。犯罪停止形态有完成形态与未完成形态之分。犯罪未完成形态，是指在故意犯罪的发展过程中因种种原因而未完成既定犯罪的形态，其存在预备、未遂、中止三种情形。对于这些未完成的犯罪，刑法明文规定可以从轻、减轻或免予处罚。在司法实践中，对于“入户抢劫”这个地点加重犯就否存在的未完成形态？理论界、实务界观点不一。有观点认为，不存在未完成犯罪的形态；另有观点认为，存在未完成形态。
笔者认为，“入户抢劫”应存在未完成形态。理由如下：
第一、判断某一犯罪是否为完成形态，应以行为人所故意实施的行为是否已经具备刑法分则规定的某种犯罪构成的全部要件为标准。在我国犯罪构成通说是“四要件说”，即以犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面等四个要素为所有犯罪构成的共同要件。地点加重犯的犯罪构成是齐备了四个方面诸要件基础之上再有机结合一个地点要件。地点加重犯的完成形态不能仅以具备要件之一地点要素为标志。“入户抢劫”是在抢劫罪基本罪基础之上附加了特定的“入户”这一条件而构成的，并独立地规定了罪刑单位和量刑幅度。因此，“入户抢劫”存在未完成形态的问题。
第二、承认“入户抢劫”存在未完成形态，是符合罪刑均衡原则的必然要求。刑法第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子犯的罪行和承担的刑事责任相适应”。这说明了刑事立法对各种犯罪的处罚规定，对刑罚裁量以及法定刑的设置，不仅要考虑犯罪的社会危害性，而且要考虑行为人主观恶性、人身危险性和危害后果。根据刑法第263条规定，“入户抢劫”的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；抢劫基本罪既遂，法定刑在三年以上有期徒刑至十年以下有期徒刑；另外，刑法第245条规定，行为人犯非法侵入住宅罪的，法定刑的最高刑只有三年有期徒刑。就非法侵入住宅罪的与抢劫基本罪结合起来，法定刑也不过是在十年以上有期徒刑幅度内。虽然行为人“入户抢劫”行为对他人的生命健康或社会秩序潜在较大的危险性，作为抢劫加重处罚的情节之一是合乎法理，但是如果不承认其有未完成形态，予以从轻、减轻或免予处罚，很难做到罪刑均衡，有违刑罚的公正。僻如，预谋入户抢劫的行为人，在抢劫时看到被害人产生怜悯而自动停止，既未取得财物，也未致人伤害。此情形与抢劫基本罪既遂相比起来，抢劫基本罪既遂的人身危险性和危害后果显然严重些。若不肯定其有未完成形态，则有违刑法价值的公正。因此、案例一中被告人林兴欧入户抢劫未有得财，可认定犯罪未遂。
（四）转化型入户抢劫的认定
《解释》第一条第二款规定“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”该法条规定是转化型入户抢劫罪的直接法律依据。如何认定转化型入户抢劫呢？只要我们把握住刑法269条规定的转化抢劫就可。刑法第269条的规定“犯盗窃……为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”对转化抢劫认定应从以下三个方面条件来把握：
第一、转化的前提条件是已实施了盗窃行为。
刑法269条规定的转化抢劫的转化前提如何理解呢？其争议焦点是盗窃的财物是否必须达到“数额较大”。
理论界、实务界上主要存在三种观点：
第一种观点认为，只要先行实施盗窃行为，为窝赃、拒捕、毁证而当场实施暴力或以暴力相威胁，结合全案又不属于“情节显著轻微、危害不大的”都应按刑法第269条定罪，称之为否定论。[8]
第二种观点认为，刑法第269条的“犯盗窃罪”未有限定财物要达到“数额较大”。如果财物数额虽未达到“较大”，而暴力行为严重的，应适用刑法第269条，但是要排除小偷小摸的行为；如果先行实施小偷小摸的行为，后为窝赃、拒捕、毁证而使用暴力的，不能依照刑法第269条定抢劫罪，应按其实际情况对暴力行为定为
故意伤害罪或杀人罪，称之为有限否定论。[9]
第三种观点认为，刑法第269条规定“犯盗窃罪”应理解为已构成盗窃罪的行为，即肯定存在数额较大或盗窃次数在3次以上的。[10]
笔者倾向第一种观点，理由如下：
（1）、从立法沿革、立法原意上来理解，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，并不限于盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为，而应理解为有犯盗窃、诈骗、抢夺罪的故意并且实施了盗窃、诈骗、抢夺行为。例如《唐律。贼盗》第181条、《大清新刑律》第371条[11].现代刑法通说认为，抢劫罪侵犯的客体是复杂客体，即侵犯了他人的财产权利，同时也侵犯了他人的人身权利，抢劫罪是一种严重的刑事犯罪，刑事立法没有强调“数额较大”限制。而刑法第269条强调转化的目的条件是为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证。只有暴力相威胁的情节不严重、危害不大的，才符合刑法第13条“但书”规定，不认为是犯罪。这说明财物数额不是转化抢劫的考虑因素。[page]
（2）从司法解释来理解，最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16日在《关于如何适用刑法第153条的批复》中指出：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’。但为窝藏赃物、抗拒捕、毁灭罪证而当场暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法（指1979年刑法）第153条的规定，依照刑法第151条（现刑法第269条）抢劫罪处罚；如果使用暴力相威胁的情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。”而现行刑法第269条对1979年刑法第153条未有实质性修改，故该司法仍可适用。
（3）从世界各国刑事立法情况来理解，对先行实施盗窃的行为，为窝藏赃物、抗拒捕、毁灭罪证而当场暴力或者以暴力相威胁的，普通认为以抢劫罪论处。例如日本刑法典第238条规定“盗窃犯在窃取财物后为防止财物返还，或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹，而实施暴行或者胁迫的，以强盗论。”[12]德国刑法典第252条规定“盗窃时当场被人发现，为占有所窃之物，对他人实施暴力或以危害身体、生命相威胁的，以抢劫罪论处。”[13]瑞士联邦刑法典第140条第2款[14]、意大利刑法典第628条第2款[15]
（4）、从刑罚均衡原则来理解，转化抢劫不应强调“数额较大”的限制。刑法第269条规定，转化抢劫的构成须同时具备两条件：即行为人在主观上有非法占有财物的目的；在客观上使用暴力或以暴力相威胁且目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证。当这两方面条件具备时，也就侵犯了他人的财产权和人身权。这与刑法第263条规定的抢劫罪所侵犯客体无质的区别，既然抢劫罪的构成没有限制“数额较大”，对于转化抢劫也同样适用。这样才能做法制统一、刑罚均衡。
第二、转化的目的条件是为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证。
从刑法第269条规定来理解，行为人犯罪目的具有双重性：（1）、以非法占有公私财物为目的；（2）、为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证。后者是最主要的、直接的目的。假如行为人在盗窃过程中，不是出于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证的目的，而是出于其他目的而当场使用暴力或以暴力相威胁的，则不属于转化抢劫，构成其他罪的，按相应的犯罪处罚。
第三、转化的客观条件是当场使用暴力或以暴力相威胁。
“当场”应理解为盗窃的作案现场，如果行为人逃离现场时立刻被人发现而在视线范围内进行紧追的过程，属于现场的延伸，也就视为当场。“使用暴力或暴力相威胁”应理解为行为人对抓捕的人故意实施殴打、伤害等危及他人身体健康、生命安全的行为或立即实施这些行为相威胁。以上三个条件必须同时具备，缺一不可。综上述理论，案例一中被告人林兴欧伙同他人晚间窜入到寺院住持卧室内以使用暴力方法抢劫财物，因意志以外原因未得逞，属于（入户）抢劫未遂。案例二中被告人曾人操以非法占有为目的，伙同他人入室盗窃，因被发现而当场使用暴力致被害人受伤并劫取财物，根据刑法第263条、第269条之规定，其行为已构成（入户）抢劫罪。
注释：
[1]泰顺县人民法院（2003）泰刑初字第135号刑事判决书
[2]泰顺县人民法院（2003）泰刑初字第49号刑事判决书
[3]商务印书馆出版：《新华字典》，1980年版，第390页。
[4]延边教育出版社：《现代汉语辞海》，2001年8月版，第882页。
[5]赵秉志、肖中华：《如何理解“入户抢劫”》，载于最高人民检察院、检察日报社主办的《正义网》，2003年1月24日。
[6]商务印书馆出版：《新华字典》，1980年版，第178
[7]延边教育出版社：《现代汉语辞海》，2001年8月版，第421页。
[8]刘家琛主编：《刑法分则及配套规定新释新解》（中），人民法院出版社，2000年6月版、第1865页。
[9]陈兴良：《案例刑法教程》（下），中国政法大学出版社，1994年版，第278页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社，1998年11月版，第651页。
[10]张国轩：《抢劫罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，2001年5月版，第243页。
[11]萧榕著：《世界著名法典－中国古代法卷》（《唐律疏议》、《唐六典》、《宋刑统》、《通制條格》、《大明律》、《大清律例》），法制出版社版，1998年4月版。
[12]张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社，1998年9月版，第76页。
[13]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社，2000年1月版，第178页。
[14]徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，中国法制出版社，1999年8月版，第51页。
[15]黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社，1998年10月版、第186页。周丰 夏立彬
