97刑法颁行以来，虽然根据犯罪侵犯的同类客体，将犯罪分为十大类，但在司法实践中，特别在基层司法适用中，所涉及的还主要是第四章、第五章、第六章及第八章的罪名，即侵犯公民人身权利类、侵财类、妨害社会秩序类及贪污贿赂类犯罪，尤以侵犯人身权利、侵财类以及扰乱社会秩序犯罪为多。正因基层司法机关所涉及的多为基层纠纷集中的问题，因此所涉及的罪名虽然罪状表述简单，但处理起来却是最为棘手。特别在侵财类犯罪中，诈骗、侵占及盗窃的罪与非罪、此罪与彼罪更是争议多多。本文以当前的司法实践为视角，着重探讨诈骗与抢夺行为的几个疑难问题。
一、诈骗罪及抢夺罪的犯罪构成和疑难问题的提出
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法、骗取数额较大财物的行为。抢夺罪，是指公然夺取公私财物的行为。[1]从客体上说，侵犯的皆为公私财物的所有权，当然也应包括合法的占有权；主体上皆为自然人一般主体；主观上说都有非法占有他人财物的故意。但从客观方面说诈骗罪表现为虚构事实或隐瞒真相骗取他人财物，而抢夺罪表现为公然夺取数额较大公私财物的行为，表面看两者客观方面相距甚远，但社会生活的多样性也导致矛盾的多元性，在司法然而立法规范的滞后性与现实侵害行为的多样性之间总有一个真空存在，因而在司法实践，此类犯罪也颇为棘手。实务中犯罪形式的多样化考量者司法工作者的综合水平。
二、 案例表述及实务中所引起的分歧
笔者在实务中遇到过这样一个案例：刘某用自己所有的两件玉器（假定玉器总价值两千余元）质押于潘某，借款2万余元。后刘某新生歹念欲侵吞2万借款，经同赵某商量后，伙同赵某等人将置于潘某手中的玉器夺走。从案件看似乎颇为简单，事实也很清楚，但究竟是否够罪、够何罪却引起很大争议。有观点认为：此为寻衅滋事，因为刘某为明知玉器已抵押给潘某，仍指使他人强行索取，扰乱了正常的社会秩序，破坏正当民事交易。也有观点认为：此构成抢夺罪，因为如果玉器价值较大，刘某指使他人公然夺取已为潘某合法占有的财物，符合抢夺罪构成要件。还有种观点认为：刘某在质押合同生效之后，临时起意欲占有基于质押合同而借款，侵占罪中“代为保管”应当包括基于委托信任关系而占有他人财物，比如基于质押合同关系，而代为暂时收受管理，钱款实际是潘某通过委托合同转于刘某使用，刘某是合法占有后又产生非法占有的故意虚构事实占有财物，在质押和留置的情况下，行为人占有他人动产属于代为保管，在担保关系解除以后，行为人就负有返还质物和留置物的义务，如果行为人拒不退还，就属于侵占行为。应构成侵占罪。但笔者认为：以上三种观点都有所偏颇。寻衅滋事罪，行为人的主观故意表现为出于寻求精神刺激等不健康心理，公然扰乱社会秩序。寻衅滋事也可能采取强拿硬要或者任意占用公私财物的方式，但一般说来，非法占有公私财物不是行为人的最主要的和终极目的，而是作为其寻求精神刺激，扰乱公共秩序的手段存在的。此案例中刘某指使他人强行索取他人占有的合法财物，并非逞强好胜，随意滋事，而是具有特定的目的性，其非法占有的目的很明确，而非寻衅滋事中的放任性的占有意图。另一种观点认为刘某构成侵占罪，实际上忽略了侵占罪的对象应当为特定物，区分侵占罪与非罪关键在于借用特定物不退还与借用种类物不退还的区别，借用特定物，即合法取得财物的占有权，但所有权并未发生转移，借用人负有返还原物的义务，如数额较大，合同到期拒不退还则可能构成侵占罪；但如果借用种类物，（根据种类物定义：是指具有共同特征，可以用同种类及同质量物替代的，如大米、小麦、没有特定化的现金等），债务人取得对他人财物的所有权，而非仅仅是占有权，同时负有偿还同类物而非原物的义务。[2]因此通过质押、承揽等合同关系取得对他物所有权，后拒不返还，只能按借贷纠纷或其他法律关系处理，区分侵占罪关键在于行为人是否取得对财物的所有权。[3]如案例所述；刘某通过质押合同已经取得2万元借款，因此现金为非特定化的财物，所有权已转移至刘某，此后刘某仅负有返还同等数额现金的义务，额并非返还原有的2万元钞票，因此刘某不构成侵占罪。当然，如果潘某只是将2万元钱款被信封封好寄存于刘某处或者受潘某委托转交他人，钱款处于对方代为保管状态。如果合同解除，均负有返还义务，如拒不返还，构成侵占行为。后产生侵占念想，则有可能构成侵占。另一种观点认为刘某构成抢夺罪，因为刘某虽然指使他人公然夺取自己的玉器，但此玉器经质押已为潘某占有，随着社会的发展，他物权的多样化，仅将财产犯罪的客体限定为财物所有权，已不能更好地保护他物权人的法益，因此根据《物权法》的立法精神，质押权的成立以转移占有为要件，因此玉器虽为本权人刘某所有，但因此时潘某经质押合法占有的价值较大的财物，符合抢夺罪构成要件。此种观点有一定道理，笔者一定程度上赞同。然而从此案例可以看出抢夺行为仅其手段行为，其根本目的是为非法占有质押款，其采取抢夺方式只是使债权人潘某误认为非其主观控制的原因其所取得的质押权已丧失，进而无法行使质押权，刘某实际是编造事实，隐瞒真相，非法占有他人财物实质上与一般诈骗行为本质上是一样的，因此笔者认为此案例构成诈骗罪。
三、成立诈骗罪的基础及学理上的延伸
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大财物的行为。诈骗罪是基于被害人有瘕疵的意志骗取财物的行为。根据刑法理论，诈骗罪的基本结构为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产上的损害。本罪在客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方式，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿地”交出财物。[4]但这种结构顺序并非绝对的，特殊情况下，行为人可以先占有被害人财物，而后使用欺诈手段，致使被害人放弃追偿，此种情况同样构成诈骗罪。此案例可知刘某于将玉器质押于潘某前已产生非法占有故意，后授意他人采取抢夺的方式将置于潘某控制之下的财物抢回，从而使潘某误认为财物已被他人抢走，造成质押权丧失的，等于放一个鱼饵等鱼上钩，而后又收紧鱼线。从整个行为来看，抢夺行为仅是一种变相的诈骗行为，其最终目的是为了非法占有潘某的财物。从学理上说，以实施一个犯罪为目的，而其犯罪的方法行为又触犯了其他罪名，符合牵连犯的概念。[5]刘某为了骗得潘某钱款（诈骗罪）手段行为又触犯了一个独立的罪名（抢夺罪）。鉴于本案的特殊性，刘某实际上确系玉器所有权人，虽然玉器已质押于潘某，且潘某的质押权确应受到法律保护，但刘某抢回已质押的玉器根本目的是为了非法占有潘某的钱款，且潘某当时确也误认为玉器已被他人抢走，因此根据司法惯例，牵连犯应从一而重论处，但从涉案数额上看，刘某所犯之罪，只够抢夺罪和诈骗罪的基本量刑档次，但抢夺数额仅够入罪，而诈骗数额已介于数额较大与数额巨大之间，因此定诈骗罪更为适宜。假如刘某非法占有故意为质押合同有效成立后，借款因客观情况无力返还，而授意他人采取抢夺的方式将置于潘某控制之下的财物抢回，从而使潘某误认为财物已被他人抢走，造成质押权丧失的，而使潘某放弃追讨欠款，即行为人合法占有他人财物时并没有诈骗故意，但后来主观意志发生了变化，意图非法占有他人财物，进而采用欺诈手段占有他人财物，采用抢夺的特殊欺诈方式不归还所借财物，同样构成诈骗罪，此情况属于一个实行行为触犯数个罪名（诈骗罪和抢夺罪），属想象竞合犯，应从一重罪处。[6]只够抢夺罪和诈骗罪的基本量刑档次，但抢夺数额仅够入罪，而诈骗数额已介于数额较大与数额巨大之间，因此定诈骗罪亦为适宜。 [page]
当然，倘若刘某所质押玉器价值万元以上，则构成抢夺罪第二量刑档次，应处3年以上有期徒刑，并处罚金。而因刘某诈骗借款为2万元，仍为基本量刑档次即3年以下有期徒刑、拘役或者管制，因想象竞合犯从重处罚理论不仅指指量刑起点和幅度同时也考虑社会危害程度，因此应以抢夺罪定罪处罚。再假设刘某明知其玉器为赝品，仍以此质押于潘某而骗取钱款，其质押合同本身就是无效，基本法律关系不成立。无论其打算将骗得钱款挥霍还是“借鸡下蛋”，其采用欺诈手段积极追求骗取他人财物结果的发生，实现其侵财目的，无论其财物后来如何运作，其行为完全符合诈骗罪构成要件自不待言。倘若质押物价值较大，潘某确因自身原因致使质押物灭失、损毁，根据物权法规定 质权人因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。潘某因不可归责于自身的原因致使玉器灭失、被抢，质权人有权要求质押人代位赔偿，当然此与刑事处理并行不悖。
四、 结语
近年来，随着中央建设新农村的策略的逐步实施，维护广大农村的和谐安定成为司法机关的重要任务之一，因此对刑事犯罪打击力度的加强，案件数量也逐年上升，这给广大基层司法人员的精力和业务水平提出了严峻的考验，特别是侵财性案件为多发性案件，广大的基层司法机关每年所审查的案件，盗窃、诈骗等案件几乎占三分之一强，给基层院造成了不小的压力因此具体情况仍需具体分析，不可用形而上的观点来看待具体情况，在把握犯罪本质和构成特征的情况下，具体分析之。
【作者简介】顾海宁，男，1983年生，江苏省邳州市人，2007年参加工作，2009年任江苏省邳州市人民检察院助理检察员。
