导读：
内容提要：“盗窃信用卡并使用的”属于法律拟制，其构成要件与法定盗窃罪的规定不完全相同。因此其着手和既未遂的认定以及共同犯罪问题具有特殊性。刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”如何理解与适用这一条款，理
内容提要：“盗窃信用卡并使用的”属于法律拟制，其构成要件与法定盗窃罪的规定不完全相同。因此其着手和既未遂的认定以及共同犯罪问题具有特殊性。
刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”如何理解与适用这一条款，理论与实践中颇有争议。（1）笔者对其中的几个问题作一探究。
一、这里的使用是否包括出售行为。
即盗窃信用卡后出售给他人的行为是否按盗窃罪定罪处罚。持肯定的论者认为，只要行为人的行为是为了实现信用卡本身的价值，就应按盗窃罪定罪处罚。而盗窃信用卡后出售所盗的信用卡正是为了实现信用卡自身的价值，对此，应按盗窃罪定罪处罚。笔者认为这种观点值得商榷。
首先，这里的“使用”一词应当从规范的意义上来理解，它是指必须是以能够实现法定的信用功能、用途的方式进行使用的行为，即只有可以用信用卡进行交付结算的经济行为才属于这里的使用。可见，从立法原意的把握上，这里的使用是不能包括出售行为的。问题是能否对使用作扩大解释。不少学者认为广义的“使用”包括“出售”行为，这恐怕是法律专家从特有的视角得出的看法，超出了国民一般预测能力。而刑法是面向一般大众的，因此，从社会通常观念、一般国民视角审视，“使用”与“出售”显然是二个不同的行为，从罪刑法定主义原则出发，这里的“使用”是不应当包括“出售”行为的。
其次，从刑法内部条款应该和谐协调一致的整体上来把握，同一种概念一般应作出一致的解释。刑法第196条第1款还规定了另外二种“使用”行为，即“使用伪造的信用卡的”和“使用作废的信用卡的”信用卡诈骗作为。若将前述“出售”理解成使用行为之一种，基于同样的道理，这里的两种“使用”行为也就当然理解为包括“出售”行为，据此我们可以得出这样的结论：行为人出售伪造的或者作废的信用卡的行为也应当认定为“使用”伪造的或作废的信用卡，从而构成
信用卡诈骗罪，这很难让人接受，正如赵秉志教授所认为的那样，由于刑法并未将出售伪造的信用卡行为单独规定为犯罪，只能分情况、视情节轻重而分别作其他处理（2）。
第三，从“盗窃信用卡并使用”的表述中，立法上强调的是盗窃行为与使用行为应专属于行为人一身才能适用该条款规定。质言之，盗窃信用卡的行为人还要有进一步使用该窃得的信用卡的行为，才能按照该条款认定为盗窃罪。如果行为人只是盗窃了信用卡，并没有进一步具体实施使用该信用卡的行为，即使后来实际发生了第三者使用该信用卡的行为（如第三者从行为人处购买得该信用卡而予以使用等），由于盗窃行为和使用行为分属两个不同的行为主体，不符合“盗窃信用卡并使用”的构成要件。
因此，除符合共犯等条件外，一般情况下，该行为人与第三者均不能以该条款规定被追究其盗窃罪的刑事责任。这样理解是妥当的，也有利于实现法的安定性。当然，盗窃信用卡并出售的行为确实具有一定的社会危害性，也不是就一律不予定罪处罚。如果综合盗窃信用卡的次数和数量及其他情节，符合“多次盗窃”而具备盗窃罪法定条件的，自然应以盗窃罪定罪，而无必要牵强附会适用“盗窃信用卡并使用的”专款规定。如果行为人欺骗他人称所售信用卡是其本人的合法有效真卡，使对方信以为真而购买的，则可以（普通）诈骗罪对行为人定罪处罚。
二、盗窃信用卡并使用的“着手”和既未遂认定。
有人认为，盗窃信用卡并使用的，应以是否窃取到信用卡作为认定盗窃罪既遂与否的标志，也有人认为，盗窃信用卡之后，只要有使用的行为，即使是未取得财物，也属于盗窃罪既遂。对上述观点，笔者难以赞同。第一种观点把开始实施盗窃信用卡的行为视为“着手”，对实行行为的理解与着手的认定都采取了形式的客观说。按照该说，实施属于构成要件的行为，和属于构成要件的行为有紧密关系的行为，或开始实施在犯罪计划上，属于构成要件行为之前但和构成要件行为密切相关的行为，就是着手（3）。而这里的“盗窃”和“使用”行为均是刑法第196条第3款中的构成要件里规定的实行行为，将“盗窃”行为视为该条款中的实行行为就是顺理成章的事。但这种观点忽略了该专条规定属于法律拟制，而非注意规定。即盗窃信用卡并使用的行为，原要符合信用卡诈骗罪的构成要件，但刑法仍然赋予其盗窃罪的法律后果（4）。因此，该专条规定的盗窃罪构成要件与刑法第264条规定的法定盗窃罪的构成要件并不完全一致，后者的盗窃行为就是实行行为，前者盗窃信用卡的行为只是一种不可罚的违法行为，还难以成立盗窃罪，只有继而再实施使用信用卡的行为，才有成立盗窃罪的可能。道理很简单，盗窃罪是侵犯财产罪，而信用卡是一种信用凭证，并非是财物，如果行为人还没有使用所盗窃的信用卡，则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失，盗窃数额难以认定，自无盗窃罪成立之余地。这是其一。其二，形式客观说容易使着手的认定过于提前。前面分析说明，盗窃信用卡并不使用的行为还不能构成盗窃罪，但如果以开始实施盗窃信用卡的行为认定为着手，前述的行为就可以盗窃（未遂或中止）追究其刑事责任。尤其是当盗窃和使用两个行为中间有较长时间间隔延续的情况下，这一缺陷就显得更为突出。
实质的客观说认为，实行的着手就是实施具有发生结果的现实危险的行为（5）。据此，行为人开始实施使用盗窃的信用卡的行为，具有引起被害人记载于信用卡的财产造成损失的现实危险。因此，在这里开始实施“使用”行为，就是实行的着手。笔者认为，这样认定着手是妥当的。它克服了使着手过于提前的不合理性，也避免了使实行过程延续太长的弊端，同时也为判断盗窃既遂未遂提供了标准。如果使用盗窃的信用卡取得了他人的财物（或用来支付了费用），就构成了
犯罪既遂；反之，在使用中被他人识破而未能取得他人的财物（或用来支付了费用），系犯罪未得逞，应认定为
犯罪未遂。上述第二种观点，即认为没有未遂的观点是不可取的，这种观点未能把握住信用卡并非就是财物的本质属性，也有违盗窃等侵财性取得罪，都以是否取得他人占有的财物是这类犯罪既遂与否的标志的刑法理论。
三、行为人与第三者的关系及其处理。
“盗窃信用卡并使用的”要求行为人集盗窃行为与使用行为于一身，因此，适用该专条定罪的前提是行为人必须取得“盗窃犯”的身份（6）。因而盗窃信用卡并使用的二人以上犯罪案件具有一定的特殊性，它牵涉到共犯与身份之关系问题。下面为叙述方便，仅以行为人甲（身份犯）与第三者乙（使用人）之间关系之认定来探讨说明。[page]
1、行为人甲窃得信用卡后，教唆、指使未满16周岁的乙去使用，在这种情况下，由于乙不具有规范意识，甲只是把乙当作工具在加以利用，自应成立间接正犯，符合盗窃信用卡并使用的构成要件，成立盗窃罪。问题是甲窃得信用卡后欺骗乙，慌称自己是该卡的合法持有人而让乙信以为真去使用。这种情况下，甲是利用没有故意的乙的行为，仍然构成间接正犯，成立盗窃罪。而被利用人乙不知道事实真相，仅仅是工具而已，与甲不成立共犯关系。
2、行为人甲窃得的信用卡非基于自己的意愿而落入第三人乙之手。这分二种情况：①甲将该信用卡丢弃或遗失，被乙拾得而予以使用，乙因不具有“盗窃犯”之身份，自无刑法第196条第3款规定之适用余地，但乙的使用无疑是一种“冒用”行为，应构成信用卡诈骗罪。②行为人甲窃得的信用卡后，又被第三者乙窃去并使用，显然乙构成了盗窃罪无疑。上述二种情况，甲均无与乙构成共犯的可能，应自属当然。
3、行为人甲将窃得的信用卡交付给第三者乙，并唆使、授意其使用。也可分为二种情况：①乙只知道该卡系甲非法获得，并不知道是盗窃而来。这种情况下乙的使用行为应与甲构成一个共同犯罪关系，即符合“冒用他人信用卡的”构成要件，成立信用卡诈骗罪。但乙的使用行为在共同犯罪中也视为甲的使用行为，甲因符合“盗窃信用卡并使用的”法律拟制规定，只能构成盗窃罪。乙因不具备身份条件不能构成盗窃罪的共犯，自应按信用卡诈骗罪定罪处罚。②行为人甲告知第三人乙信用卡是其盗窃而来，在二人有了意思联络的基础上乙实施了使用行为，这种情况下甲构成盗窃罪没有什么疑义。有疑问的只是乙能否与甲成立共犯关系。对此，笔者持肯定的态度，理由如下：其一，按照笔者的观点，这里的“使用”行为才是该专条规定的实行行为，而且是以是否取到他人信用卡上财产作为既送的标志。因此，这种情况下本罪还没有达到既遂状态，在实行行为实施之前以及实行过程中，第三人介入其中就有成立共犯的可能。其二，甲、乙二人在意思联络的基础上，且乙在明知该信用卡系甲盗窃而来的情况下受甲指使予以使用，根据承继的共同正犯的理论，乙此时已从甲处承继取得了“盗窃犯”的身份，自应与甲共同成立盗窃罪。其三，这种情况有点类似于利用有故意的帮助行为。乙虽然是亲自实施实行行为，但由于只是作为机械地处理事务的人，被甲单方面加以利用的工具而已。因此，乙应作为间接正犯中的被利用人。这种场合下的被利用人是帮助犯（7）。
注释：
（1）参见李希慧论文：《略论信用卡诈骗罪的几个问题》，刊《中国刑法学年会文集（2003年度）》第二卷上册，第288页。
（2）参见赵秉志、许成磊著：《
金融诈骗罪司法认定中的若干重点疑难问题研讨》，刊《刑事司法指南》2000年第4缉，第47页。
（3）参见大谷实著，黎宏译：《刑法总论》法律出版社，2003年7月第1版，第275页。
（4）参见张明楷著；《刑法中的注意规定与法律拟制及其应用分析》，刊《刑事司法指南》（总第15集），第71页。
（5）参见大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年7月第1版，第275页。
（6）关于身份的意义，并不仅仅限于男女性别、本国人和外国人的区别、
家庭关系、公务员资格那样的关系，而是指所有的与一定犯罪相关的犯人的人与人关系的特殊的地位或状态。参见[日]野春稔著：《刑法总论》，法律出版社2001年3月第1版，第431页。
（7）参见大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社2003年7月第1版，第122页。江苏省镇江市京口区人民检察院·戴有举
