刑法第二百七十条第一款规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，以侵占罪定罪处罚。司法实践中，对于如何界定“代为保管”争议最多。这种争议既涉及侵占罪与盗窃罪、职务侵占罪等犯罪的区分，同时由于侵占罪要具备“告诉才处理”的独立要件，又使这种争议在刑事诉讼程序上涉及自诉与公诉的区别。
学理解释中对“代为保管”含义界定归纳起来有广义和狭义之分。广义说认为是“受他人委托或者基于某种事实而成立的对他人财物暂时的管理、持有”，狭义说认为是“受他人委托对他人财物暂时的管理、持有”。其根本区别在于是否应当将“基于某种事实”而成立的对他人财物暂时的管理、持有纳入“代为保管”含义之中。
在“受他人委托”的情形中，双方当事人的关系是基于信赖而形成的委托和保管关系。行为人将他人委托自己暂时管理、持有的财物占为己有，肆意破坏了这种信赖关系，主观恶性较大，因此刑法对该类行为予以惩罚。
在“基于某种事实”的情形中，被占有人与行为人不存在委托与保管关系。行为人暂时管理、持有被占有人的财物并不是基于被占有人对行为人的信赖关系，而是基于某种事实。这种事实的形成有的属于被占有人客观上的过错包括误解、疏忽大意等而形成的，遗忘物、埋藏物、不当得利、遗失物、无因管理物等属于这种情形；有的属于不可抗力形成的，如洪水引发的漂流物等。对此，立法者根据被占有人的过错大小、对该类财物的控制程度和占有人暂时管理、持有财物的方式不同，只将占有人侵占他人的遗忘物、埋藏物规定为犯罪，目的是为了控制刑法对该类现象的打击面，体现刑法的谦抑性，扩大私法的救济面。
目前许多学者从国外对侵占罪的立法现状和趋势、从刑法要全面保护国家、集体和公民财物所有权、从减少认定犯罪的难度出发，要求将不当得利物、遗失物、无因管理物、漂流物等都纳入“代为保管”的对象，笔者认为有违罪刑法定原则。司法实践中，应注意不把以下两种情形视为侵占罪的“代为保管”行为：
1．将被占有人基于信赖给予行为人提供的便利行为认定为“代为保管”行为，混淆此罪与彼罪。“代为保管”行为的构成要件之一是被占有人对行为人有明确的委托保管意思表示和交付财物的行为，这种意思表示一般应明示，如口头表示、书面合同等。行为人对被占有人有明确的承诺并接受、持有、管理财物。一旦行为人保管不善造成财物毁损、灭失的，依诚信原则一般应承担赔偿责任。如果被占有人没有明确的委托保管意思表示和交付财物的行为，只是基于信赖给予行为人提供接触财物的便利，而行为人利用该便利条件非法占有财物，可能构成其他犯罪但不构成侵占罪，例如保姆卷走主人家的财物是盗窃行为而不是侵占行为。
2．将借用行为认定为“代为保管”行为，混淆罪与非罪。借用行为是指当事人约定一方将财物有偿或无偿借与他方使用，他方在一定期限返还财物。日常生活中个人尤其是亲朋之间相互借用财物的现象十分普遍，行为人借用他人财物后到期拒不归还的现象时有出现。有人认为这种行为符合侵占罪的构成要件。笔者认为：借用行为与“代为保管”行为共同点是行为人均取得了对财物暂时的管理、持有权力，这种权力的取得之前行为人均无恶意。但借用行为与“代为保管”行为是两个不同的法律行为。在借用行为中，出借人已经将财物的所有权转移给借用人，借用人可以依约定或正常习俗处分借用的财物。而“代为保管”行为中，委托人只是暂时放弃了对财物的控制权而没有转移对财物的所有权，行为人暂时持有、管理委托人的财物但不得处分委托人的财物。对借用关系中借用人到期拒不归还的行为，出借人可以提起民事诉讼，故不能将借用行为纳入“代为保管”的范围。
?作者分别为江苏省徐州市鼓楼区检察院检察长、副检察长·潘力 张志荣
