内容摘要：职务犯罪侦查中监听的适用具有正当性与合理性，在我国，政治上的考量以及非司法性的调查措施的运用阻碍了职务犯罪监听的法治化。在新一轮司法改革中，职务犯罪案件中监听的适用有望得到明确规定，我们应在宽严相济刑事政策的指导下进行职务犯罪监听的法治化，实现打击犯罪和保障人权的统一。
关键词：职务犯罪；监听；法治化
监听就指侦查机关为了收集证据、查清案件事实，通过使用任何电子的、机械的或其他形式的设备听到或其他方法获得任何电话的、电子的或口头的通讯内容的一种侦查措施。我国1996年修正后的《刑事诉讼法》未对监听作出规定，1993年的《国家安全法》和1995年的《人民警察法》则明确国家安全机关和公安机关可以采取技术侦察措施。可见，我国现有的法律没有赋予检察机关在侦破职务犯罪案件时适用监听的权力，从法理上看，在职务犯罪案件侦查中，检察机关是无权直接适用监听的。但是在司法实践中，检察机关在办理贪污贿赂案件时，已经开始尝试使用监听这样的特殊侦查手段，其根据是1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》，该《答复》规定：“对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”尽管有此《答复》，检察机关在职务犯罪侦查中使用监听仍然摆脱不了“名不正，言不顺”的法律困境。根据法律保留原则，对基本权利的限制必须由法律来予以规定，无法律规定不得为之。如何走出困境？职务犯罪监听的法治化将是必然的选择。
一、职务犯罪侦查中监听适用的正当性与合理性
（一）职务犯罪侦查中监听适用的正当性
从理论上，职务犯罪侦查中适用监听的正当性可以通过两种途径得到证明，其一是制度形态的正当性证明，即通过证明人为构建对现实制度的符合而使其获得正当性，也就是通过合法化来证明正当性。其二为价值形态的正当性证明，即通过证明人为构建对信仰或价值体系的符合而使其获得正当性，也就是通过合目的性来证明正当性。[1](P72)目前，我国对职务犯罪侦查中监听的适用没有立法授权，那我们只能从第二种途径中寻求其正当性的基础。从应然意义上看，价值形态的正当性证明是终极性的正当性证明，合法化的制度本身也需要正当性证明的。但是我们也必须认识到，价值体系不是一成不变的，这就意味着在实然的层面上，任何冲突的解决只能获得相对意义的正当性，而不可能是绝对的正当性。监听在适用过程中，存在两种冲突的利益需求:一是有效地追诉犯罪，以维持社会安全；二是保障犯罪嫌疑人和其他相对人的自由和权利。有冲突就必须进行选择，如何在两者之间进行选择，是各国立法者和司法者都必须解决的难题。“当一种利益和另一种利益相互冲突又不能使两者同时得到满足的时候，应当如何安排它们的秩序与确定它们的重要性？在对这种利益的先后顺序进行安排时，人们必须作出一些价值判断即‘利益估价’问题。”[2](P223)对此，哈耶克曾指出“:自生自发的社会秩序为我们所提供的东西,要比政府组织所能提供的大多数特定服务更为重要,只有政府经由实施正当行为规则而为我们提供的安全是个例外。”[3](P209)哈贝马斯也曾指出“：从法律上划出一块不可侵犯的私人生活方案领域,意义仅仅是说,在这个领域中根据每个具体情况所施加的限制,需要提供尤其重要的理由。”[4](P499)可见，公民权利的相对性和公共利益的优先性已是共识，只要国家介入市民社会生活的目的是为了维护其安全和固有的有序秩序，这种介入就具备了相对意义上正当性的基础。
（二）职务犯罪侦查中监听适用的合理性
1.实践合理性———职务犯罪预防的必然要求
根据2009年最高人民检察院工作报告,我国2008年全年共立案侦查职务犯罪案件33546件41179人,已侦结提起公诉26684件33953人，人数分别比上年增加1%和10.1%。其中,立案侦查贪污贿赂大案17594件,重特大渎职侵权案件3211件;查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2687人,其中厅局级181人、省部级4人。会同有关部门加强境内外追逃工作,抓获在逃职务犯罪嫌疑人1200名。[5]由于职务犯罪本身的特点和常规侦查措施的局限性，案件侦破率不容乐观，很大可能还存在较大的职务犯罪黑数。如何有效地打击职务犯罪？我们或许可以从法律经济学的“成本—收益理论”来探求一条有效的路径。法律经济学的代表人物美国法学家波斯纳认为，每一个“罪犯（都）是一个理性的计算者”[6](P293)，对于罪犯而言，“由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本，所以某人才实施犯罪。”[6](P292)那么对于一个理性的人，增加其犯罪成本无疑是遏制其犯罪的一种有效方法。①就贪污贿赂罪而言，目前的法定最高刑为死刑，从理论上讲个人贪污受贿数额在十万元以上的，情节特别严重的，就可以处死刑，并处没收财产。这样的刑罚不能说不严厉，但是却没有应有的威慑效果。查获几率低应是主要原因之一。“刑罚的防范作用，决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究。重要的不是对犯罪行为处以重刑，而是要把每一桩罪行都揭发出来。”[7](P364)对人的行为发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的可能性。如果犯罪人被查获和被惩罚的几率很高，即使刑罚轻缓，也能产生足够的威慑力。如何提高职务犯罪的查获几率呢？监听的引入是必然的选择，这是由监听本身的特点所决定的。监听秘密性、技术性以及与犯罪过程同步性的特点，使之更容易获得能够证明嫌疑人犯罪的证据，从而提高侦查效率和打击犯罪的有效性、准确性。总之，监听作为一种主要的技术侦查措施，是打击职务犯罪的一种卓有成效的利器，监听的适用将增加犯罪人的犯罪成本，其在犯罪的过程中，既要考虑以后被告发和指证，也要考虑可能被侦查机关监听，在潜在的威慑中使那些试图铤而走险实施犯罪的人有所畏惧，有所收敛。同时，监听的运用也有利于促进侦查模式从“由供到证”向“由证到供”的转变，可以减少对口供的依赖，降低为追求口供而刑讯逼供以及超期羁押和变相羁押等违法行为的发生。可见，监听的适用符合我国当前打击职务犯罪的现实需要，有利于实现对职务犯罪的特殊预防与一般预防。 [page]
2.效率合理性———司法资源有限的必然选择
司法资源的有限性，要求在犯罪控制过程中不能忽视对效率的追求，监听作为一种高效率的侦查手段，其适用符合对效率的价值追求。由于职务犯罪的特殊性，用常规的侦查手段短时期内难以对其有所突破。英国有句古谚“:迟来的正义为非正义”。低效率的裁判过程所带来的裁判结论即使是公正的,有关方面也会因为这种迟到而受到直接或间接的伤害[8]。所以,一个毫无效率的司法过程绝不能说是公正的,因为它意味着有限的社会资源的浪费。从这一角度，监听的适用对于迅速打击犯罪，实现诉讼效率具有重要的意义。一方面，检察机关采用监听对付日益严重的职务犯罪，可以提高办案的效率，缩短侦查时间，避免资源的浪费；另一方面，监听所取得的证据可信性高，可以有效地制止犯罪嫌疑人在庭审中的翻供，指控犯罪的成功性更高，从而也极大地提高审判的效率，节约了审判资源。可以看出，在职务犯罪侦查中适用监听，既收便利侦查之效，又解法官认证之难，从而可以更有效地打击职务犯罪。
二、中国职务犯罪监听法治化的障碍分析
（一）政治上的考量
1982年10月4日，彭真同志在《在中央政法委扩大会议上的讲话要点》中指出“：党内一律不准搞侦听、搞技术侦查，这是党中央决定的，是党中央多年来坚持的规定。在这个问题上，敌我、内外界限要分明，不能混淆。如果允许在党内使用技术侦查手段，此例一开，影响所及，势必在党内引起不安，引起一些疑神疑鬼、互相猜忌的现象，势必损害同志关系，损害党内民主团结和生动活泼的政治局面，并且会被阴谋家、野心家和帮派分子用来为非作歹，这对共产主义事业不利的。”[9](P303)此后，“党内不准搞技术侦查”便被奉为铁律，客观上成为职务犯罪监听的法治化的障碍。那么，职务犯罪侦查中的监听的法治化是否违背这一“铁律”呢？有学者认为，这里所说的党内问题，是指可以由党章调整和规范的党内事务，同党员干部涉嫌犯罪应当依照刑法惩处的问题有着本质区别。现实中，少数党员干部大肆进行职务犯罪，已成为当前腐败现象的最严重表现，严重动摇党的执政根基，在性质上早已不是党内问题。[10]笔者认为，这样的理解具有一定合理性，毕竟从理论上可以摆脱“铁律”的桎梏，为职务犯罪监听的法治化找到一个出口。反之，如果将职务犯罪纳入党内问题的范围，那就意味着监听是被禁止的，这样会造成一种法律上的困境。因为就我国现行立法而言，对于犯罪主体是一般主体的危害国家安全犯罪以及普通犯罪国家安全机关和公安机关是可以监听的，而对于犯罪主体是国家工作人员的职务犯罪却不可以适用，这样从逻辑上就会自然得出这样一个结论：法律对官员是区别对待的。然而，这种特权在法治社会是不应该存在的，它违背了“法律面前人人平等”这一最基本的法治原则。当前我国反腐的形势仍然十分严峻，虽然职务犯罪侦查中适用监听可能会引起政治风险，但腐败却必然危及国之兴衰。继2008年6月颁布了《建立健全惩治和预防腐败体系2008-2012年工作规划》，2009年9月十七届四中全会通过了《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》，再次提出要“加快推进惩治和预防腐败体系建设，深入开展反腐败斗争”。监听对于腐败无疑是一利器，但为了防止其被滥用，必须进行法律规制，监听的法治化是必然的选择。
（二）非司法性的调查措施的运用
除了政治上的原因外，职务犯罪侦查中其他非司法性的调查措施的运用使得监听的法治化被迟延，这种措施就是“双规”，也就是通常所说的“在规定时间、规定地点交代问题”。“双规”的性质是一种党内审查方式，是对违反纪律的党员进行审查的一种方式，依据的是党内法规，而不是国家的法律。但在实践中“，双规”已演变为一种“特殊的”刑事侦查措施，大多数职务犯罪，都是通过“双规”被揭露的，笔者所在县检察院2009年上半年所办12件职务犯罪案件全部是由纪检部门移送，检察机关也乐于“借壳下蛋”，为了避免证据的合法性问题，纪检部门办案时检察机关一般是同步介入，纪检部门进行调查，检察机关固定证据。不可否认，“双规”作为一种有效的打击职务犯罪的工具有其现实合理性，但从法理上看，“双规”只是非司法性的调查措施，没有国家法律的授权，其对被调查对象的人身自由的限制以及权利缺乏保障有悖于法治精神，也与宪法和法律相冲突。那么“双规”查处职务犯罪中真的是不可替代吗？笔者恰恰以为，正是由于“双规”在实践中演变为刑事侦查措施，客观上导致了“立法和司法惰性”，妨碍了职务犯罪中监听等特殊侦查措施的法治化并进而影响了检察机关查处案件的能动性和积极性。监听作为反腐利器，其法治化一方面有利于检察机关摆脱对“双规”的依赖，充分发挥自身的主动性，另一方面也有利于“双规”从法律困境中解脱。
三、职务犯罪监听法治化指导思想———宽严相济
作为一种特殊的侦查措施，监听是一把双刃剑，一方面它是打击犯罪的有力武器；另一方面，它的秘密性和强制性也决定了其容易成为侵犯人权的工具。如何在犯罪控制与人权保障之间寻求平衡，这是任何一个采用监听的国家都必须解决的问题。西方国家监听立法大多都把监听的适用限制在严重的刑事犯罪上，这本身就是“轻轻重重”刑事政策的体现和贯彻。我国目前实行宽严相济的刑事政策，也就是“轻轻重重”。“宽严相济”不仅是一个刑法问题，而且也是一个刑事诉讼法问题。它涉及整个刑事法，是刑事法治建设的重要指导思想，对于刑事立法和刑事司法都具有重大意义。[11](P442)当然，职务犯罪监听立法也概莫能外。
在我国，一般认为职务犯罪包括两大类：贪污贿赂罪和渎职罪。对于这两大类职务犯罪中监听的适用应当有所区别，不能“一刀切”。笔者认为，监听的适用范围应限于严重的非过失犯罪，这也是贯彻宽严相济刑事政策的必然要求。惟有“轻轻”，方能“重重”，只有对轻微犯罪的“宽”和对严重犯罪的“严”的辩证统一，才合乎预防职务犯罪的迫切要求，才符合罪刑均衡的法治原则。何为严重的非过失犯罪？可采用概括式和列举式相结合的模式加以界定。笔者认为，应当是所犯之罪有可能被判处3年有期徒刑以上之罪以及贪污罪、行贿罪、受贿罪等故意犯罪。在我国3年是轻刑犯和重刑犯的分界线，以3年为界比较便于操作；对可能判决3年以下有期徒刑的犯罪和过失犯罪，如隐瞒境外存款罪（法定最高刑为2年有期徒刑）和过失渎职犯罪等，由于其社会危害较轻，没有必要进行监听。此外，对于私分国有资产以及玩忽职守罪等过失渎职犯罪运用常规侦查措施也足以揭露犯罪，因此也没有必要进行监听。但是，对一些当前犯罪比较严重而且难以侦破的犯罪直接适用监听是必要的，不受需要判处有期徒刑3年以上的限制，可以加大对这些犯罪的打击力度。这也是宽严相济刑事政策的体现，宽严相济刑事政策是根据犯罪态势所确定的应对策略，在不同的犯罪态势下“，轻轻重重”是具有不同的侧重。目前职务犯罪形势仍然非常严峻，而检察机关由于受种种条件的制约，侦查能力还不可能在短时间内大幅度提高,因此，规定较宽范围是适合遏制当前职务犯罪的需要的。 [page]
注释：
①犯罪成本主要包括准备犯罪工具的金钱支出、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。犯罪成本中的前两项相对较小且较为客观，后一项则具有可塑性，它决定于罪犯与国家刑罚体系之间的博弈，因此是刑法经济学解释的核心所在，波斯纳归纳为“机会成本、查获几率、惩罚的严厉性和其他相关变量”。
参考文献：
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