何元秀＊
[摘要] 明确国有资产的范围、内容、种类，是正确查办私分国有资产犯罪的前提。私分国有资产罪作为新罪名，虽然目前刑法规定得过于原则，“两高”也未就国有资产属性作出具体司法解释，但司法者应当从法治的高度和历史的角度，根据实际，依法、公平、公正地定性处理，确保既不枉不纵、有效保护国有资产、促进经济发展，又正确反映和兼顾相关利益关系，切实维护社会公平和正义。
[关键词] 私分国有资产罪 国有资产属性 罪与非罪界限
私分国有资产罪是1997年修订后《刑法》新增设的罪名，按照《刑法》第三百九十六条规定，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。随着市场经济发展，国有体制改革的不断深化，部分国企转制和工资改革等实际情况，少数国企、事业单位的领导以单位名义私分国有资产，扰乱了正常的经济秩序。近年，此类案件立案侦查数上升，涉案数额大，应如何有效打击此类犯罪，正确认定罪与非罪的界限，是依法、公正办案的关键，本文就此罪界定的主要问题提出以下管见：
一、严格区分国有资产性质
私分国有资产罪作为修订后刑法增设的新罪名，从立法到司法实践的时间较短，对国有资产的明确界限未有权威性的司法解释，办案中，是否属于国有资产性质的资金、款项在认定上见解不一。国有资产的类别，既有明确的国有资产，如专项资金、财政专项拨款等，也有不明确定性的国有资产，如国有企业的经营收入、记录在账上的回扣款、按固定比例收取的各种名义返还款等。所以，明确国有资产所概括的范围、内容、种类，是查办私分国有资产犯罪的前提条件。私分国有资产犯罪的资产构成复杂，只能结合实际国情予以把握和区分。当前我国仍处于计划经济向完善的市场经济转变发展的过程中，这种变革、改革、调整伴随着新旧体制、政策的碰撞和不适应，在既有不断充实和增加的新政策，原有制度又一时未能跟上新形势的情况下，必须要严格把准资产的国有性质，对似是而非、性质不明确的资金要把准其属性，不能轻易往国有资产上靠，对办案中发现的单位“小钱柜”、预算计划外单位可支配的资金、预算经费中虽超出范围开支但次数不多且数额不特别大的开支等，都不宜作国有资产认定。
要审慎把握国有资产属性。国有资产的属性，包含了多种多样的内容，有过去计划经济的延续，又兼有现在的市场经济体制元素，对不具体不明确的国有资产属性，要严格把稳。对因事业单位、企业合并或转制，或总公司设分公司等多种转制改革因素造成分配制度及国有资产属性的改变，更要把准。所分配的资产要承认过去的历史性，对过去一直沿用的资金来源及分配方式，在国家未有新的分配政策出台之前，即使单位企业已分为多个，分配的资金方法不当，也不宜对过去一贯的做法作犯罪认定，可以政纪规定调整。对国家政策法律未能明确作出界定是否属国有资产的资金，不宜作超前或推定解释，应本着从旧兼从轻的原则把握。以工资分配总额为例，国家有对工资总额的限制规定，但这一规定已与实际明显不相符，在少数带垄断性的国企行业，年薪工资数额明显超出限制规定。因此对所私分的国有资产属性、数额把握要慎重，要根据国家的现行政策性规定、企业转制前后的状况具体确定。
二、严格区分罪与非罪
私分国有资产犯罪，有特定的主体和私分构成条件，多数具有一定的行为时间性。通常的几种情形不宜认定为犯罪：一是长期形成的工资、奖金、补贴分配，且经上级认可的，不宜作犯罪认定。在企、事业单位转制过程中，对国家原有的工资总额上限颇有争议，执行与否各持己见，工资构成种类繁多，工资标准各地区各单位突破限额并不少见，这样的现状下，除非国家对现有工资标准、奖金补助发放有一个可实行、可参照的标准，否则，这种长期、公开认可的分配形式，不宜认定为犯罪，应由各自上级单位行政管理部门予以行规调节。二是以是否经批准区分罪与非罪，对已经批准分配的资金不宜认定。任何本应属于上缴国库的收费，由于上级行政管理部门同意或默许，或者参照同行业、跨行业之间的做法，实行自收自支、以收养支的政策，用以发放补贴奖金，提高企业待遇留住人才的情况，这种行业间带有共性的问题，可视为市场经济发展过程中存在的不协调的问题，国家又未能及时对此类问题作出明确规范，这类社会涉及面广、普遍存在的现象不宜认定为犯罪。但是，上级违规批准或明示、默许私分国有资产的，应追究上级主管领导或直接责任人的责任。三是以时间、数额区分罪与非罪。数额是认定犯罪的标准，司法解释将私分国有资产犯罪数额定在10万元为起点存在合适与否问题。实践中，认定犯罪私分数额和个人私分所得不宜太少。如一事业单位，全单位20多人，以不同的级差分发了奖金补贴，5年时间个人所得最多的人只有2万多元。这样的总额和个人所得，可通过纪检监察部门监督处理，并追回国有资产损失，不宜作犯罪认定。四是以明确性质的资产区分罪与非罪，企、事业单位所有的资产中何为国有资金？较明确的国有资金可以概括为：企业、事业单位中国家财政划拨的专项资金，各类稳定专项使用资金，企事业单位收入后不交税、不入账，并用于支付额定工资以外的资金。不宜对尚未明确划分、似是而非的资产定性为国有资产，如单位“小钱柜”资金、单位预算计划外的营业收费等。五是以是否“私分”区分罪与非罪。企、事业单位将资金挪用其它项目，不能认定为私分，但挪用存款生息、创收后再作分配，应认定为私分国有资产，其条件是要同时具备情节严重、数额较大情节；其它的挪用，只能以挪用资金性质认定。
此外，要注意几种不宜定罪的特定情况。由于我国目前是由计划经济向完善的市场经济转轨的一种过渡性体制，过去的国有企业、集体企业在多年的转制过程中，逐步进入当前的一种经济发展模式，这一渐进过程，至今仍有逐步适应、调节的过程，不少国企仍有大量的旧包袱问题未能一下子解决。查办案件中，要认真依法、公平、客观地区分罪与非罪界限，几种特定情况不宜认定为犯罪。一是国企因产品质量问题，无法销售，企业又无法解决职工工资，以产品代工资分发职工，这些产品无论价值是等同于工资或多、少于工资，只是一些亏损企业应付工资支出的一种特殊办法，这种情况的私分，不宜作犯罪处理。二是对严重亏损的国有企业，过去曾用先发放工资再缴税的政策，以解决职工的生活困难，对这些企业行为，即使分的是国有资产，只要不是超出工资额度，或者是在合理的量度之内，就不宜作犯罪认定。三是对国家机关、事业单位、执法机关所扣押的待处理款项，由于本机关的使用超出预算计划，或者明知预算不足以应付开支，经向上级部门报告，或者经财政部门同意而使用了代管款或其它预算款项的情况也不宜认定为犯罪。[page]
笔者认为，目前刑法上虽然对私分国有资产犯罪规定得过于原则，“两高”也未就此罪的资产属性作出明确的司法解释，从而在法定意义上给予了司法者较大的裁量余地，但是必须从法治的高度去认真思考，公正、公平、依法、依实际认定此罪。随着我国社会主义市场经济不断发展，经济结构调整加速，体制创新进入攻坚阶段，而如何在有效保护国有资产的同时，妥善协调和正确处理国家、集体和个人的利益关系，成为摆在检察机关面前的重要课题。只有严格区分国有资产的性质和罪与非罪界限，才能依法准确地打击私分国有资产犯罪，做到既不枉又不纵，从而既有效保护国有资产，有力保障和促进国家经济的持续健康发展，又正确反映和兼顾不同地区、不同部门、不同方面的利益关系，切实维护社会公平和正义。
*广州市越秀区人民检察院检察长。
摘自《法治论坛》2006年第四辑
