一、案情简介
被告人张某，退休后被上海市某公墓管理所（系国有事业单位）聘为临时工性质的出纳员。张某1996年至1998 年1月期间，利用出纳员的职务便利，先后多次挪用其保管的公款计人民币10万余元给陈某进行营利活动，后因陈某失踪张无法追回借款，自己又无偿还能力，便制造假象后向公安机关谎报假案，称其在为本单位解款途中遭歹徒暴力抢劫，被劫公款10万余元。公安机关侦查中发现张有报假案和自己作案的嫌疑，遂讯问张，张供述了自己的犯罪事实。案发后赃款未退缴。
二、分歧意见
对本案的定性有以下五种不同意见：（1） 张系国家工作人员，其行为性质属挪用，构成挪用公款罪。（2）张系国家工作人员，其行为性质属侵吞，构成贪污罪。（3）张不是国家工作人员，其行为构成挪用资金罪。（4）张不是国家工作人员，其行为构成职务侵占罪。（5）张系受委托管理国有财产的人员，其行为应当以贪污论。
上述分歧意见的焦点在于对犯罪主体和行为性质（即挪用后报假案是否转化为侵吞） 的认识不同。现将有关观点分述如下。
1、关于犯罪主体
第一种观点认为张系准国家工作人员，具体又有两种不同意见。其一，认为张系国有单位中从事公务的人员。理由是，张虽不是国有单位的正式职工，但受聘担任出纳员，履行管理公款的职责，其工作性质不属劳务而属管理性的公务。只要在国有单位中从事公务，则不论是否属正式职工，均应视为国家工作人员，因为法律对此未加限制。
其二，认为张系其他依照法律从事公务的人员。理由是，张虽然不具有国有单位正式职工的特定身份，但由于国有单位通过签订合同这一法律程序，临时聘用其担任管理公款的出纳员职务，授权其与正式职工同样的从事公务的性质，张的临时身份具有法定性，即由有关单位决定并有聘用合同等依据。
第二种观点认为，张不是准国家工作人员。理由是，国家工作人员必须具有特定身份和依法从事公务这两个条件，缺一不可。（1）张不是国有单位中从事公务的人员。因为张不是国有单位的正式职工，不具备特定的身份，与国家之间没有直接的法律关系，就不是国家 事公务的人员。（2）张也不是依法从事公务的人员。首先，张从事的并非国家公务，刑法上的“依法从事公务”应理解为国家公务，如人大代表、政协委员、人民陪审员等从事公共的、宏观的、社会性事务即管理国家和社会的事务，而不包括集体公务和劳务。张从事出纳工作，是企事业单位的业务性管理工作，属集体公务的范围。其次，张职务的产生亦不符合“依照法律”的条件，依法一般指被选举或任命，而张是受聘用即受委托。
第三种观点认为，张系受委托管理国有财产的人员。理由是张担任出纳员工作，履行管理公款的职责，应当认为是管理国有财产，而张被国有单位临时聘用，则应当视为受委托。
第四种观点认为，张不是受委托管理国有财产的人员。理由是，刑法已将贪污罪犯罪主体之一的人员由原刑法的 “经手、管理公共财物”修改为 “管理、经营国有财产”，排除了 “经手”，而出纳的职务特征主要是“经手”不是“管理”。
2、关于行为性质
第一种观点认为本案属挪用性质 （挪用公款或挪用资金）。（1） 张利用职务便利，擅自动用公款借给他人从事营利活动，其行为显属挪用。（2）张挪用犯罪后又向公安机关报假案的行为不能改变原挪用犯罪的性质，因为司法解释只规定挪用公款后携款潜逃的可以转化为贪污罪，根据罪刑法定原则，张报假案的行为不能转化为贪污或者职务侵占。（3）被挪用的公款尚未销帐。
第二种观点认为本案属侵吞性质 （贪污或职务侵占）。理由是，张在挪用单位巨款后因无法归还，便以报假案的方法以达到不归还并占有公款的目的，其犯罪行为的性质已从挪用转化为侵吞。至于帐面处理问题，由于报假案的侵吞与其他方式的侵吞不同，不需要行为人销帐。
三、评析意见
笔者认为本案应根据刑法第 382条第 2 款的规定以贪污论。
1、应认定张为受委托管理国有财产的人员。（1） 贪污罪的犯罪主体包括受委托管理国有财产的人员。刑法第382条第 2款规定，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物，以贪污论。（2）张系受委托管理国有财产的人员。笔者认为，这里的“受委托”，是指正式的职务上的委托，本案中张受聘担任出纳员职务，符合“受委托”的特征。这里的“管理”，是指履行组织、领导、监督、管理等职责的工作，只要从事非劳务性的管理工作，均属 “管理”。本案中张从事现金管理的业务性管理工作，自然应当包括在内。（3）出纳员的职务特征并非仅为 “经手”公款。“经手”即“经过亲手 （处理）”，“管理”即“负责某项工作，使之顺利进行”，“经营”则为“筹划并管理（企业）”。贪污犯罪的“管理”必须是职务上的管理，而管理又多为直接 “经手”处理国有财产的行为，可见，这是两个可以统一的概念，在职责上有管理国有财产法律义务的“经手”，就是“管理”。刑法的修改，只是完善了对职务特征的提法以避免引起误解，明文排除的 “经手”实为职务范围外的经手。从本案看，张在经手公款的同时又在职责上对之有管理的法律义务， 当属管理国有财产。
2、本案已从挪用转化为贪污。（1） 案件的性质可以转化。转化型犯罪不仅有法律明文规定的情况，也普遍存在于司法实践中，例如行为人在犯罪过程中改变犯意并实施新犯意支配下的行为，便由原罪转化为新罪。要真正贯彻罪刑法定原则，就不能机械地束缚于法律的明文转化规定，而无视变化了的实际案情。（2）本案已转化为贪污罪。挪用公款与贪污的主要区分界限在于行为人的犯罪目的、犯罪手段和犯罪结果，尤以犯罪目的为要。张挪用公 款后谎报劫案，表明其犯罪目的已由暂时非法使用公款转化为非法占为己有，亦表明其犯罪手段已从擅自动用公款转化为虚构被劫事实意欲侵吞公款的欺诈手段，还表明国有单位的这笔公款所有权将遭受彻底损害。
综上所述，本案被告人张某受国有单位聘用担任出纳，系受委托管理国有财产的人员；张挪用公款后因无法归还公款，便以报假案的方法以达到不归还并占有公款的目的，其犯罪的性质从挪用转化为侵吞，应当以贪污论处。
四、处理结果
人民法院依据刑法第382条第2 款、第383条之规定，终审判决被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑10年。[page]
上海市青浦区人民检察院·陈为明 张红新
