关键看行为人主观上是否具有永久地占有公款的目的
案例：
2002年4月利发公司由于资金短缺，该公司副经理唐玉昆找到当时任中国农业银行某县支行营业部会计的被告人刘成，请求刘帮忙借钱。于是刘找到农行财务科科长张自强，对张自强说，“利发效益很好，现急需流动资金，利息是2.5%，如果财务科有钱的话，就投上点，个人赚点利息差。”张自强便安排刘成从财务科取了20万借给了利发公司，并与利发公司签定了一份协议书，规定利率是1.5%.两个月后，利发公司还了本金及利息（按2.5%的利息付的）利息差是4000元，刘成得了2000元。后来，以同样的方式，又第二次借贷给利发公司20万元时间是四个月，利息差是8400元，刘成又分得4200元。
评析：办案人员对被告人刘成的行为应如何定性，产生了四种分歧意见：
第一种意见认为，被告人刘成利用职务之便，非法收受他人贿赂为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。
第二种意见认为，被告人刘成单独不能构成受贿罪；但与张自强一起可共同构成共同受贿罪。
第三种意见认为，被告人刘成与张自强共同构成挪用公款罪。
第四种意见认为，被告人刘成与张自强共同构成贪污罪。
笔者同意第四种意见。理由如下：
一、被告人刘成单独不能构成受贿罪。刑法第385条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”刑法第388条又规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”可见，是否利用职务上的便利是是否构成受贿罪的关键。
根据刑法的规定，受贿罪利用职务上的便利，主要表现为两种情况：一是直接利用本人职务范围内的权力受贿；二是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为受贿。
就本案中而言，刘成两次借给利发公司40万元的行为并非利用其职权所为，因为该笔资金由农行财务科负责管理和调配使用，而刘成当时担任农行营业部会计，对于该笔资金的使用和支配并不具有任何权力。刘成在借款过程中，只是起了牵线搭桥的作用，该行为并非利用本人职务上的便利。此外，被告人刘成作为农行营业部会计，与农行财务科科长张自强只是普通同事，二人之间没有领导与被领导的关系，刘成不能利用其职权影响张自强。所以，刘成既没有利用本人职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，也没有利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而收受请托人财物，所以不具备受贿罪客观方面的要件，单独不能构成受贿罪。
二、被告人刘成不能与张自强共同构成受贿罪，二人行为均不构成受贿罪。如前所述，构成受贿罪必须是利用本人职务上的便利，或者利用本人职权、地位形成的便利。在本案中，张自强和刘成贷给利发公司的40万元是农行的行政经费，虽然由财务科保管支配，但是其正常的用途是用于银行自己的日常工作开支，并不是用于发放贷款。所以，张自强擅自将该款贷给利发公司的行为是超越其职权、而非利用其职权的行为。故张自强之行为不构成受贿罪，那么，刘成也就不能构成张自强受贿罪的共犯了。
三、刘成不能与张自强共同构成挪用公款罪，二人行为均构成贪污罪。本案中，用于赚取利息差的资金来源40万元，属于农行财务科的行政经费，是公款。根据我国《民法通则》的相关规定，利息属于法定孳息。孳息的所有权依据原物的所有权来确定，原物的所有权属于谁，孳息的所有权同样属于谁。因用于赚取利息差的资金来源40万元的所有权属于农行，所以作为孳息一部分的利息差，其所有权也理所当然应属于农行，即利息差是公款。本案中，刘、张二人先后两次将农行财务科的行政经费私自放贷给利发公司，目的就是为了从中捞取个人好处，赚取利息差。即二人在主观上都具有永久性非法地占有利息差的目的。而行为人主观上是否具有永久地占有公款的目的是区分挪用公款罪与贪污罪的关键。挪用公款罪以使用公款为目的；而贪污罪以非法占有公共财物为目的。因二人在主观目的不符合挪用公款罪的要求，所以，二人均不构成挪用公款罪，那么，刘成也就不能与张自强共同构成挪用公款罪。
在客观行为方式上，张自强作为财务科科长对40万元行政经费，具有调拨、支配、使用该款的便利条件。刘成通过张自强贷款给利发公司，正是在征得张自强同意之后实施的。刘成虽然不具有支配、主管该款项的权力，但是其明知财务科的资金不能私自放贷，仍然以“利发公司效益好，投钱赚利息差”鼓动张自强将财务科的资金借给利发公司，其行为具有教唆性质，并且，事后与张自强平均分配了所赚的利息差，实际上属于变相侵吞公款的行为。在主观方面，刘、张二人先后两次以同种手段将财务科行政经费放贷给利发公司赚取利息差，表明他们具有共同的犯罪故意，并且以非法占有为目的。在主体上，刘、张二人均系农行工作人员，属于国家工作人员，符合贪污罪的要求。在客体上，二人的行为既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公有财产的所有权。
综上所述，从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面进行分析二人的行为均符合贪污罪的构成要件，所以，被告人刘成与张自强共同构成贪污罪。
高忠祥 仝友胜
