基本案情：2006年，李屯村第6村民小组部分土地被县政府征用，征地补偿款100万元由该组组长李某从土地局签字领走，李某在管理和发放补偿款的过程中，以虚报附属物的手段非法占有补偿款8万元。
分歧意见：李某利用职务之便，采取虚假手段，非法占有公款，其行为已构成犯罪无疑，但其构成贪污罪还是职务侵占罪，此案归检察机关立案管辖还是由公安机关管辖存在不同认识：
第一种意见认为，李某构成职务侵占罪，理由是，李某身为村民小组长不是国家工作人员，其身份不符合贪污罪的主体要件。全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释虽然规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，可“以国家工作人员论”，但该解释不适用于村民小组长，村民委员会等村基层组织人员应是指村民委员会等村基层组织组成人员，具体包括主任、副主任和委员，对村民委员会等村基层组织组成人员以外的人员如村民小组长不能适用该解释，而适用1999年6月18日最高法《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，该批复规定，对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。李某身为村民小组长，利用职务之便，将国家补偿给本组的征地款非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。
第二种意见认为，李某构成贪污罪。理由是，《刑法》第93条第2款规定“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，本案中，国家政府征用了李屯村第6村民小组的土地，李某从土地局签字领走了征地补偿款，李某本应该按照国家规定管理和给村民发放，其职责是在协助人民政府进行行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务之便，将征地补偿款非法占为己有，应以贪污罪定罪处罚。
笔者同意第二种意见，本案争议的焦点在于如何认定李某的主体身份，能否以国家工作人员论，李某从县土地局领取土地征用补偿款，然后由其管理发放，是在协助人民政府从事行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论，村民小组长同样适用全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释，《解释》规定适用的主体范围是“村民委员会等村基层组织人员”，村民小组长是否属于村基层组织人员呢？根据《村民委员会组织法》的规定，“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选”，笔者认为，村民小组也是一种村基层组织，不管是村委会组成人员还是村民小组长，能否以国家工作人员论，关键在于其是否“协助人民政府从事行政管理工作”，只要是“协助人民政府从事下列行政管理工作，（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作”，就是“其他依照法律从事公务的人员”，可“以国家工作人员论”，其在从事公务中，非法占有公共财物，就应以贪污罪定罪处罚，。有人用最高法《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复》来说明村民小组长可以构成职务侵占罪而不能成为贪污罪的主体理由是不充分的，该批复指的是村民小组长利用职务上便利，将村民小组集体财产非法占为己有的行为，而这种行为即便是村委会成员利用其职务之便，将本村集体财产非法占为己有，也不能构成贪污罪，也应以职务侵占罪定罪处罚。
河南省长垣县检察院·曹澎江 李宗江
