行为人将公款赠予他人应如何追究刑事责任

基本案情：

犯罪嫌疑人甲某，某县教育局下属某校原校长。

2001年末，乙某（某县教育局局长）到甲某任校长的某校找到甲某说，快过年了，需要一笔钱给领导拜年，让甲某想办法弄点钱给他。甲于是采用虚构事实的方式，虚报冒领了属于该校所有的五万元公款，于2002年年初（即旧历2001年年末）的一天将五万元公款送给了乙某。后案发。

分歧意见：

对于本案应该如何定性，存在着两种不同的意见：

第一种意见认为，甲某的行为不构成犯罪。因为据甲某的交待，甲本人不具有占有的故意，而且这五万元钱一分未被其揣入腰包，相反，是全部送给了乙某。根据贪污罪的犯罪构成四个要件，甲某并不完全具备，故甲某不构成犯罪。

第二种意见认为，甲某将贪污来的钱送给他人的行为不影响对其贪污行为的定性，应该追究甲某的贪污罪的刑事责任。

评析意见：

笔者同意第二种意见，即甲某构成贪污罪，具体理由如下：

第一，从构成贪污罪的犯罪主体上看，甲某所在的学校是公立学校，而甲某本人是国家的正式干部，根据《刑法》第九十三条第二款的规定："国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……以国家工作人员论。"因此，甲某的身份符合贪污罪中关于"国家工作人员"的特殊要求。

第二，从构成贪污罪的主观要件上讲，甲某在主观上是具有占有五万元现金的直接故意的。虽然形式上，甲某是在其上级领导乙某告诉他让他想办法弄点钱，于是甲某才拿出学校的钱去送给乙某，甲某不是自己起心要从单位的公款中虚报冒领这笔钱。但是，甲某对于乙某的明显的索要行为，并不能够从自己的合法收入积蓄中拿出这笔钱来。于是，当甲某为了一不动用自己的合法收入储存的钱（况且也不够五万元），二不使自己出去举债来凑足这笔钱，而妄想借鸡生蛋、玩空手道地打起了自己所全权管理的某县某校的资金时，甲某在主观上就已经具有非法占有的直接故意了。更何况，甲某在采取一定的行动，最后终于将这五万元公款从学校帐上骗取出来时，他主观上的占有故意已经明白无误地显露出来。

然而，针对这主观上是否存在着的直接占有故意，甲某辨称：我并没有占有这笔钱，事实上，我已经把钱送给了乙某，乙某可以作证。乙某也说收了这五万元钱，但乙某又说已把钱拿来给领导拜年了。针对甲某的诡辩，笔者认为，就是甲某这种把钱送给乙某的行为，也同样显露出了其非法占有公款的主观故意。从常理上讲，当一个人要把一大笔钱赠送给别人时，对方会认为你是把属于自己的钱即自己拥有完全所有权的钱送给他；对赠予方来讲，你在行使民法上赠予的权利时，是否是应该对赠与之物拥有完整的所有权呢？如果赠予方没有完整的所有权，你又怎么能随意处分不属于自己的赠予物？打个形象的比喻，一个小偷很想向希望工程捐款，以表达自己的爱心，但他又没有钱，所以他就去偷，在偷了一大笔金钱后，他把偷来的钱全部捐给了希望工程，自己不留一分钱。难道，就因为小偷事后没有完全占有、得到一分钱，把钱全部捐了出去，就能否认他在盗窃时对失主的财产没有占有的故意？进而去否认他的盗窃行为？

第三，在客观方面，甲某利用自己是某县某校校长，全权负责全校的人、财、物的职务之便，采用虚报冒领本单位的五万元公款据为已有，数额巨大，其行为符合贪污罪的本质特征。而甲某占有五万元公款得手后又将钱送给乙某的行为，只是甲某非法处分赃款的事后行为，不能将它与贪污行为本身混为一谈，认为甲某并未实际占有就不是贪污行为。因为当甲某将五万元公款从单位帐上拿出来据为已有时（不论其事后对钱财如何处分），其犯罪行为已经完成，这正如上面所举的小偷的例子一样。

第四，甲某虚报冒领本单位的五万元公款，属于《刑法》第九十一条第二款规定的"公共财产"的范围，符合贪污罪的行为所侵犯的客体。同时，甲某认为利用担任某县某校校长，对全校的人、财、物全权负责主管的职务之便，将本单位的五万元钱私自虚报冒领，其行为也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。

综上所述，甲某的行为已经构成贪污罪，应当依法追究其刑事责任。