运钞车司机偷拿运款如何定罪

案情：

田某系某县工商银行分理处运钞车司机，并负责掌管车上保险箱前、后门钥匙。２００３年４月４日，田某受领导指派，驾驶运钞车同本单位调款员刘某、白某，去市工商银行中心库取款，刘某、白某将款包扔进保险箱后，田某在锁保险箱门时发现有一捆（１０万元）现金掉出款包，田某随后用款包挡住那捆款，并用款包将那捆款推到右侧角落里用纸盖住。运钞车回到县工商银行后，等刘、白将款提走后，田用钥匙打开保险箱前门，趁人不备将那捆（１０万元）现金盗走，据为己有。

分歧意见：

此案中，对田某的行为如何定性有两种不同意见：

第一种意见认为田某应定贪污罪。理由是：客观方面，田某利用自己掌管运钞车保险箱前、后门钥匙的职务便利条件，采用窃取的手段，将保险箱内１０万元公款盗走（监守自盗），据为己有；主观方面，有非法占有公共财物的故意；侵犯的客体是公共财产的所有权；符合贪污罪的主体条件，即国家工作人员。

第二种意见认为田某应定盗窃罪。理由是：田某实施了秘密窃取的行为，采取不易被人发现的方法，将１０万元公款盗走，据为己有。

评析：

笔者同意第一种意见，即田某构成贪污罪。为了弄清田某的犯罪性质，我们先分析以下问题：

第一，职务的概念。词典中对“职务”的解释为：工作中规定所做的事情。我们认为这里的“规定”可以分为两种，其一是法律法规的规定。其二是本单位的“规定”。所做的事情是否“职务”，关键是看规定的效力。

第二，“规定”的效力。法律的规定是抽象行为，单位的规定是具体行为。笔者认为，职务的形成必须是法律规定和单位规定的结合，只有抽象的规定而没有具体的规定（单位的授权），职务无法形成。笔者认为，按单位“规定”的效力不同，单位的“规定”可分为两个方面：（一）善意的规定（授权）。善意规定又分为两种情况，一是单位的授权与法律规定、上级的规定是一致的，单位规定（授权）显然有效。二是单位规定（授权）与法律规定虽有矛盾之处，但单位规定（授权）的出发点是为了单位的利益和工作，这样的授权和规定虽与法律有矛盾，对被授权者来说也应认定为一种有效的职务。（二）恶意的规定（授权），即单位领导的授权（规定）既不符合法律规定也不是为了单位的利益，并且被授权人是明知的。这种规定（授权）是没有效力的，被授权人按“规定”所做的事情不能称职务，其行为后果也应由其自负。

本案中，从实际情况看，单位有规定，因押运员少（两名）不符合上级规定，所以押运人员配上一位司机共同管理运钞款，司机不但负责开车，还有管理运钞款的责任。田某掌管着运钞车上保险箱前、后门钥匙，单位赋予了其保管运款的职责，并且几年来已形成这一惯例。笔者认为该单位的规定（授权）是一种善意的授权，被授权者田某的“职务”应认为是一种有效的职务。因此，笔者认为田某的行为是利用了职务之便，应定贪污罪。