私分银行违规设立的公司的财产如何定罪

案情：

１９９６年初，某市Ｗ银行指派陈某等５名工作人员组建Ｆ实业有限公司（以下简称Ｆ公司），要求该公司在工商登记上与Ｗ银行完全脱钩。后陈某等５人根据安排，向工商部门申请登记成立Ｆ公司，股东为陈某等５人，法定代表人陈某。同时，Ｗ银行以人员借用形式将陈某等５人派到Ｆ公司工作。２０００年间，由陈某拍板决定，先后３次采用虚开发票增加费用的方法，从Ｆ公司套取现金共１５万元，以奖金形式按职务高低分给全体５人，其中，陈某分得５万元。经查：Ｆ公司用于注册资金６００万元验资的房产属于Ｗ银行所有；Ｆ公司成立后至２０００年，其启动资金和经营资金绝大部分是Ｗ银行的低息优惠贷款；Ｆ公司日常经营均直接受控于Ｗ银行，经营利润则通过假账处理后上交给Ｗ银行，作为银行职工福利。

分歧意见：

对于该案中陈某等人的行为应如何定性，存在三种不同意见：第一种意见认为，陈某等人构成贪污罪。陈某等人没有实际出资，Ｆ公司依然受制于Ｗ银行，因此其财产属国有资产。陈某等人受Ｗ银行指派到Ｆ公司履行管理、监督Ｗ银行财产职责期间，伙同公司人员采用虚增成本的方法侵吞银行财产，属共同贪污行为。第二种意见认为，陈某等人构成职务侵占罪。公司财产的性质，应当根据其在工商行政管理部门登记的资料来界定。陈某等人是以借用名义到Ｆ公司工作，且Ｆ公司与Ｗ银行不存在隶属关系，Ｗ银行的指派行为缺乏事实和法律依据，故该５人不属于“受委派从事公务的人员”。但陈某等人采用虚增成本的方法侵吞公司财产，其行为已构成职务侵占罪。第三种意见认为，陈某等人构成私分国有资产罪。

评析：

笔者同意第三种意见，理由如下：

首先，Ｆ公司财产属于国有资产。原因在于：

一是Ｗ银行规避法律的行为无效。Ｗ银行设立Ｆ公司，是为了规避银企分开和不能私自设立的强制性规定，将银行日常业务中的部分收益，通过Ｆ公司的运作，再上交给Ｗ银行作为账外资金运用，使Ｆ公司成为Ｗ银行的一个“小金库”。Ｗ银行这种规避法律的做法不能发生其所预期的法律效力。

二是Ｆ公司工商登记的效力仅及于行政管理方面。工商登记是行政机关基于对公司行政管理的角度，而对公司性质作出的一种认定，其法律效力仅及于行政管理方面，并不能对抗甚至推翻诉讼活动中查明的案件事实。该案中陈某等人作为股东提供的出资６００万元的资料，显然是虚假的，在这个虚假的前提下，工商行政管理机关承认５人为出资股东的结论就缺乏事实依据。

三是Ｆ公司的财产虽然没有列入国有资产管理部门的清单，但该部分财产是客观存在的，并且财产形成的原因也是清楚的。Ｗ银行现有财产目录仅仅是针对已经登记在册的资产，对于因违规操作而流失在正规账务之外的资产，不能因行政机关尚未认定而一概否认其国有资产属性。Ｆ公司作为Ｗ银行设立的“小金库”，其产权只能归属于Ｗ银行。

其次，陈某等人的国家工作人员身份并未改变。因Ｆ公司财产属国有资产，陈某从国有Ｗ银行到下属的另一家国有单位工作，虽然办理的是借用手续，但陈某在Ｆ公司从事的工作，是受“指派”代表Ｗ银行管理Ｆ公司，其职责就是实现国有资产的保值和增值，其国家工作人员身份并未改变。

最后，以单位名义集体私分是该案的显著特征。陈某等人私分Ｆ公司１５万元，相对于Ｗ银行来讲属于小范围的秘密侵吞，似乎符合共同贪污的特征，但该案私分决定是Ｆ公司全体人员作出，且赃款按职务高低分给全体５人，分赃在Ｆ公司内部是公开的，符合单位犯罪的特征。因此，笔者认为，本案中对直接负责的主管人员陈某以私分国有资产罪定罪处罚，更能体现罪刑相适应原则。