对公款“挪而未用”应如何处理

案情：

2003年12月3日，某县一供电所所长吴某将辖区内一水泥厂上交的10万元电费款收取后私自存放在家中，意图用于赌博但一直没有实施。2004年1月8日，该县供电公司在清理企业拖欠电费时，吴某案发。

分歧意见：

本案中，对吴某的行为应如何定性存有以下几种意见：

第一种观点认为，吴某的行为构成了挪用公款罪（既遂）。理由是，挪用公款罪的犯罪客体是双重的，既包括国家工作人员职务行为的廉洁性，也包括公共财产的所有权，且在双重客体中，对国家工作人员职务廉洁性的侵害是主要客体。本案中，吴某将10万元公款私自存放在家中意欲用于赌博，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。且上述行为也侵犯了国有财产的所有权，因为依照民事法律的规定，所有权包含了占有、使用、收益和处分四种具体的权能。虽然吴某的行为没有侵害到公款的处分权能，但将公款私自存放在家中已侵害到了公款的占有、使用和收益权能，因此，吴某的行为已经构成了挪用公款罪（既遂）。

第二种观点认为，吴某的行为构成了挪用公款罪（未遂）。理由是，刑法第三百八十四条对挪用公款罪规定了三种具体的用途，挪用公款罪实质上是一种以具体用途为结果的结果犯。而在结果犯中，犯罪的结果出现与否对犯罪形态具有决定性的意义。本案中，吴某只实施了“挪”的行为，但由于意志以外的原因未能进行使用，故而构成挪用公款罪（未遂）。

第三种观点认为，吴某的行为不构成犯罪。理由是，挪用公款罪中所规定的具体用途是犯罪的客观要件。吴某实施了“挪”的行为之后就已实际控制了10万元公款，吴某控制公款后，他人很难判断他是否将所挪公款“归个人使用”过。本案中，吴某挪用时间没有达到三个月，因此吴某不构成犯罪。

评析：

笔者同意第三种观点。本案正确定罪的首要前提是如何理解挪用公款罪中所规定的三种具体用途的属性，也即这三种用途是挪用公款罪犯罪构成中的主观要件还是客观要件。

刑法第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。刑法作如上的规定，是基于以下的价值判断：挪用公款归个人使用的，大都属于“损公但利他人”，因此社会危害性最低；挪用公款进行营利活动的属于“损公但利己”，因此社会危害性中等；而挪用公款进行非法活动的，属于“既损公又损他人”，因此社会危害性最高。因此可以认为，刑法已经将公款的具体用途作为判断挪用公款罪社会危害性的一个决定性的因素，在这个基础上建构了不同的犯罪构成要件并配置了不同的法定刑。然而，判断社会危害性依据是行为人已经实施的行为，而不能依据行为人意图实施的行为。

此外，挪用公款罪中挪和用具有不同的功能。挪用公款后对于公款的去向在司法实践中不外乎两种情形：一是挪而自用，二是挪给他用。但不论是哪种情形，其本质都是相同的：私自将公款投入流通领域从而为个人谋取利益。因此，挪是用的手段行为，用是挪的目的行为。手段行为和目的行为之间在犯罪构成中具有紧密地联系，特别在挪用公款罪的罪状建构中，目的行为的实施与否对于犯罪的认定具有决定性的意义。

最后，如果将挪用公款罪中的三种具体用途理解为主观要件，那么在司法实践中会造成对于“挪而未用”案件纯粹依犯罪嫌疑人口供定罪的现象，违反了刑事诉讼法中关于“重证据，不轻信口供”的规定。由此我们可以得出的结论是，挪用公款罪所规定的三种具体用途应该是犯罪的客观要件而非主观要件。

值得注意的是，虽然具体的公款用途是挪用公款罪中的客观要件，但不能就此认为对于“挪而未用”的行为一概不能定罪。即便在“挪而未用”案件中，行为人对公款没有实施具体的使用，但不容否认的是，行为人已经实实在在地实施了挪的行为，挪产生的直接后果就是将公款置于自己控制之下。行为人控制数额较大的公款后，超过三个月未还，即构成挪用公款罪。

本案中，吴某利用职务上的便利，挪走10万元公款但未进行使用，虽然数额较大但时间没有超过三个月，因此，吴某的行为不符合挪用公款归个人使用的规定，故不构成犯罪。