广 东 省 佛 山 市 中 级 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书
(2004)佛刑终字第642号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人(原审被告人)霍鉴年，男，1972年2月3日出生，出生地广东省佛山市顺德区，初中文化，原系顺德区乐从镇荷村恒业陶瓷厂员工，户籍地为顺德区乐从镇良教马窖西祠坊四巷五号。1987年因抢劫、勒索、盗窃罪被原顺德县人民法院判处有期徒刑十九年，1999年9月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2004年2月14日被羁押，2004年2月16日被刑事拘留，2004年3月19日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人冯常习，广东德邦律师事务所律师。
原审被告人廖阳生，男，1964年10月28日出生，出生地广东省博罗县，小学文化，无业，户籍地为广东省佛山市禅城区南庄镇贺丰管理区威东村。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2004年2月16日被羁押，2004年2月17日被刑事拘留，2004年3月19日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人霍鉴年犯诈骗罪，原审被告人廖阳生犯非法持有枪支罪一案，于2004年10月13日作出(2004)顺刑初字第1378号刑事判决。原审被告人霍鉴年不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2003年7月的一天，被告人廖阳生的弟弟黄木榕(另案处理)到廖阳生家中吃饭。期间，廖阳生从黄木榕身上搜出一支白色单管铁制钢珠手枪以及一支黑色双管铁制钢珠手枪(经鉴定，该枪不能正常完成击发)，为防黄持枪在外惹事生非，廖便将这两支手枪藏在自己家中的衣柜里面不让黄带在身上。同年9月的一天，廖阳生将黑色双管铁制钢珠手枪交给被告人霍鉴年。
二、2004年2月4日，事主邓惠钧因琐事与霍永忠发生冲突，霍永忠等人将邓惠钧的车挡风玻璃打破，霍永忠还扬言要用“枪”射击邓惠钧。同年2月5日，邓惠钧吩咐何科满向外发出消息谁查到霍永忠真的私藏有枪支就给谁人民币10万元的报酬。被告人霍鉴年从尤辉球(另案处理)处得知此事后，为了达到骗取邓惠钧的人民币10万元的目的，于2月10日15时许，携带上述钢珠手枪及火药等窜到霍永忠位于顺德区乐从镇马窖村西祠坊三巷九号的旧屋，将钢珠手枪及火药等放入屋内一木柜的抽屉内。事后，霍鉴年告诉何科满自己已查到霍永忠藏枪的地方。次日，何科满在乐从茶山茶庄将人民币1万元交给了霍鉴年使用。随后，霍鉴年分给尤辉球人民币3000元，而自己分占人民币7000元。2月13日，公安民警根据线索在霍永忠的上述旧屋起获上述钢珠手枪(后经鉴定，该枪不能正常完成击发)及火药等，并将霍永忠羁押。何科满得知此事后又给付霍鉴年人民币9万元。随后，霍鉴年分给尤辉球人民币37000元，而霍鉴年则分占人民币53000元。
2004年2月14日，公安民警在顺德区乐从镇荷村恒业陶瓷厂门口，将被告人霍鉴年抓获；同年2月16日，公安民警在被告人霍鉴年的协助下在顺德区乐从镇荷村恒业陶瓷厂门口，将被告人廖阳生抓获。破案后，公安民警在廖阳生的住宅起获白色单管铁制钢珠手枪1支(经鉴定为枪支)；霍鉴年主动退出其非法所得的赃款人民币6万元，已发还被害人邓惠钧。
原判认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的抓获经过证明证实：2004年2月14日，公安民警在顺德区乐从镇荷村恒业陶瓷厂门口，将被告人霍鉴年抓获；同年2月16日，公安民警在被告人霍鉴年的协助下在顺德区乐从镇荷村恒业陶瓷厂门口，将被告人廖阳生抓获。
2、被害人邓惠钧的陈述：2004年2月4日，其因琐事与霍永忠等人发生冲突，霍永忠等人将其车挡风玻璃打破，霍永忠还扬言要用“枪”射其。同年2月5日，其吩咐其司机何科满向外发出消息谁查到霍永忠真的私藏枪支就给谁人民币10万元的报酬。几天后，何科满打电话给其讲已查到了霍永忠有枪，要先付人民币1万元给帮其查霍永忠有枪线索的人。于是，其叫其妻子陈纯弟给何科满人民币1万元。并向公安人员反映此事。2月13日下午5时许，其得知公安机关已将霍永忠带回派出所审查，并从霍永忠处起获枪支1支。于是，其又叫其妻子陈纯弟给何科满人民币9万元，让何科满支付给帮其找到霍永忠有枪线索的人。
3、证人霍永忠的证言：公安机关从其家里搜查出枪，但其不知情。
4、证人何科满的证言：2004年2月5日，邓惠钧找其，并让其再找人查一下霍永忠是否私藏有枪支，并承诺如果谁提供线索就给谁人民币10万元的报酬。于是，其找到尤辉球要求帮忙。后尤辉球找到霍鉴年，并将邓惠钧承诺给人民币10万元报酬的事告诉了被告人霍鉴年。后尤辉球打电话给其讲被告人霍鉴年已查到了霍永忠有枪，要求先给被告人霍鉴年人民币1万元。其从邓惠钧处取得人民币1万元，在茶山茶庄饮茶时给了被告人霍鉴年。2月13日中午1时许，公安民民警根据线索在霍永忠的上述旧屋起获上述钢珠手枪1支及火药等，并将霍永忠带回派出所审查。何科满得知此事后又将从邓惠钧处取得的人民币9万元给了霍鉴年。证人何科满还通过辨认照片对被告人霍鉴年进行指证。
5、证人陈有生的证言，证实邓惠钧曾对其讲过怀疑霍永忠有枪一事。
6、被告人霍鉴年对现场照片的辨认笔录，证实现场位于顺德区乐从镇马窖村西祠坊三巷九号。
7、公安机关的起赃笔录，被告人霍鉴年、廖阳生对枪支等物品照片辨认笔录，证实公安民警在顺德区乐从镇马窖村西祠坊三巷九号霍永忠的旧屋起获自制黑色钢珠手枪1支、火药1包、铁珠弹1包等；又在佛山市禅城区南庄镇贺丰管理区威东村被告人廖阳生家中起获自制白色钢珠手枪1支、铁筒1支。赃物照片，经二被告人辨认无误。
8、公安机关出具的枪支、弹药检验鉴定书，证实自制黑色钢珠手枪1支和自制白色钢珠手枪1支均为枪支，但黑色双管铁制钢珠手枪不能正常完成击发。
9、被告人廖阳生在侦查机关的供述，供认其非法持有枪支的事实和其曾将一支钢珠手枪交给霍鉴年的事实。
10、被告人霍鉴年在侦查机关多次供认，2004年2月5日中午，尤辉球打电话约其到茶山茶庄饮茶。当日晚10时许，其去到该茶庄与尤辉球、何科满见面。何科满讲如果有人查出霍永忠私藏枪支，其老板出人民币10万元酬金。尤辉球等何科满离开后，对其讲事成后要四、六分成，其当即答应了尤辉球。随后，其为了取得这10万元的报酬，想出将廖阳生交给其的一支钢珠手枪偷偷地放入霍永忠的旧屋内的办法。10日下午3时许，其携带一支钢珠手枪以及火药等窜到霍永忠位于顺德区乐从镇马窖村西祠坊三巷九号的旧屋，将钢珠手枪及火药等放入屋内一木柜的抽屉内。11日晚，尤辉球又约其到茶山茶庄饮茶，当时何科满也来了，并给了其人民币1万元，等何科满离开后，其便分了人民币3000元给尤辉球，自己得人民币7000元。13日中午1时许，尤辉球给电话其讲老板要求知道霍永忠藏枪的地方，并约其到茶山茶庄商量。于是，其即到该茶庄，与尤辉球、何科满见面，其即将藏枪地点讲给尤辉球、何科满知，何科满即通知他人，三人并留在茶庄等候消息。当日晚7时许，何科满接了一电话得知枪支已经找到，何科满即开车载其和尤辉球前往佛山季华路知青树饭店食饭，途中何科满给了其人民币9万元。事后，其分给尤辉球人民币37000元，自己分占人民币53000元。[page]
11、刑事判决书、释放证明书，证实被告人霍鉴年于1987年因犯抢劫、勒索、盗窃罪被原顺德县人民法院判处有期徒刑十九年，于1999年9月5日减刑释放。
12、户籍证明，证实二被告人的身份情况。
原判认为，被告人霍鉴年以非法占有为目的，用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额较大，侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪；被告人廖阳生非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，侵犯了我国对枪支的管理制度，已构成非法持有枪支罪。被告人霍鉴年在刑罚执行完毕以后的五年以内再犯，是累犯，应当从重处罚。被告人霍鉴年协助公安机关抓获同案被告人廖阳生，有立功表现，且主动退出赃款，可以减轻处罚。被告人廖阳生在被司法机关采取强制措施后，如实供述自己的罪行，并主动协助公安民警起获枪支，认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十八条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、被告人霍鉴年犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元;二、被告人廖阳生犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人霍鉴年及其辩护人提出：一、原审判决认定霍鉴年犯诈骗罪与事实不符，事实上是邓惠钧出钱请人帮助其诬告陷害他人。二、原审判决证据不确凿、不充分，凭所谓的证人“邓惠钧”、“何科满”的证词对霍鉴年定罪，而这二人均与本案有直接的利害关系。三、原审判决适用法律错误，对霍鉴年量刑过重，霍鉴年的行为应以诬告陷害罪处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人霍鉴年犯诈骗罪、原审被告人廖阳生犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
上诉人霍鉴年及其辩护人所提，经查，上诉人在侦查阶段多次供述为达到骗取邓惠钧10万元酬金的目的，将自己非法持有的一支钢珠手枪及火药放到霍永忠位于顺德区乐从镇马窖村西祠坊三巷九号的旧屋内，其供述有多名证人的证言予以印证，足以认定。上诉人及其辩护人称是邓惠钧出钱请人帮助其诬告陷害他人，霍鉴年的行为应以诬告陷害罪处罚，经查没有事实依据，不予采纳。
本院认为，上诉人霍鉴年以非法占有为目的，用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人廖阳生非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人霍鉴年在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人霍鉴年在归案后能协助公安机关抓获同案被告人廖阳生，有立功表现，且主动退出赃款，依法可以从轻处罚。原审被告人廖阳生在被司法机关采取强制措施后，如实供述自己的罪行，并主动协助公安机关起获枪支，认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。上诉人霍鉴年的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法；但认定上诉人霍鉴年诈骗数额为较大及对其减轻处罚的表述不当，均应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 单丽华
审 判 员 奉 芳
代理审判员 路红青
二00四年十一月十一日
书 记 员 何敏玲
