北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院
刑 事 判 决 书
（2007）一中刑终字第01760号
原公诉机关北京市门头沟区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郝晨，别名郝旭，男，28岁(1978年12月21日出生),汉族，出生地北京市，大专文化，无业，住北京市门头沟区大峪新桥路楼10楼1单元102号。因涉嫌犯诈骗罪于2006年12月6日被羁押，同年12月27日被逮捕。现羁押在北京市门头沟区看守所。
辩护人郝辉，男,32岁(1974年8月18日出生),汉族，住北京市门头沟区大峪新桥路楼10楼1单元102号。上诉人郝晨之兄。
北京市门头沟区人民法院审理北京市门头沟区人民检察院指控原审被告人郝晨犯诈骗罪一案，于二○○七年四月十二日作出(2007)门刑初字第39号刑事判决。原审被告人郝晨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郝晨，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市门头沟区人民法院判决认定：
一、2004年7月至2006年，被告人郝晨虚构事实，以“需要打点人情”为由，骗取陈颖的人民币3.2万元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人郝晨的供述，被害人陈颖的陈述，证人栾国娟的证言，借据及民事调解书等证据。
二、2006年5月，被告人郝晨虚构事实，以“合伙干垫资办照”为由，骗取史保青的人民币9000元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人郝晨的供述，被害人史保青的陈述，证人栾国娟的证言等证据。
三、2006年5月间，被告人郝晨虚构事实，以“借钱干垫资办照给付利息”为由，骗取于小然的人民币9000元。后郝晨家属退还于小然人民币5000元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人郝晨的供述，被害人于小然的陈述，证人栾国娟、郝国瑞、宋吉新的证言，借据及收条等证据。
四、2006年6月，被告人郝晨虚构事实，以“合伙干垫资办照”为由，骗取苏杰军的人民币3000元。后郝晨退还苏杰军人民币2000元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人郝晨的供述，被害人苏杰军的陈述，证人栾国娟的证言等证据。
五、2006年8月至11月间，被告人郝晨虚构事实，以“贷款买车、干垫资办照”为由，骗取栾国娟的人民币4.7万元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人郝晨的供述，被害人栾国娟的陈述，借据等证据。
六、2006年11月间，被告人郝晨明知其无能力代理办照，仍以帮忙办理营业执照变更为名，骗取鲜安辉的人民币3600元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人郝晨的供述，被害人鲜安辉的陈述，证人栾国娟、宋吉新的证言，物证照片，借据及到案经过等证据。
根据以上事实和证据，一审法院认为，被告人郝晨以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱款103 600元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。郝晨当庭认罪，能够如实供述，可酌情从轻处罚。故依法判决：一、被告人郝晨犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币七千元，剥夺政治权利一年。二、责令被告人郝晨退赔赃款人民币九万六千六百元，发还被害人陈颖人民币三万二千元，发还被害人史保青人民币九千元，发还被害人于小然人民币四千元，发还被害人苏杰军人民币一千元，发还被害人栾国娟人民币四万七千元，发还被害人鲜安辉人民币三千六百元。
上诉人郝晨的上诉理由是：其中4起事实都有欠条，其是借款，原判量刑过重。辩护人郝辉提出的辩护意见为：郝晨与他人借款不是诈骗；其已归还的数额不应认定。
上诉人郝晨在本院审理期间未提供新的证据。辩护人郝辉向本院提交了9份郝晨亲属整理的电话录音等材料。
经二审审理查明的基本事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。但根据本案证据证实，郝晨诈骗数额应为人民币96 600元。
对于郝晨只是借款的辩解及其辩护人所提郝晨不是诈骗的辩护意见，经查，郝晨采用编造虚假的“垫资办照”等手段骗取他人钱款的事实，已被在案证据所印证，符合法律规定诈骗罪的构成要件。故郝晨的辩解及辩护人的辩护意见，与法律相悖，本院不予采信和采纳。辩护人郝辉提交的相关材料因与在案证据证明的事实无关联性，本院不予确认。
本院认为，上诉人郝晨以非法占有为目的，以虚构事实的欺骗手段，骗取公民钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审人民法院根据郝晨犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，对责令退赔违法所得的处理亦正确，审判程序合法。鉴于原判认定郝晨的诈骗数额未将已归还的数额扣除，本院予以纠正，依法予以改判。郝晨所提量刑过重的上诉理由及其辩护人所提不应认定已归还数额的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：
一、维持北京市门头沟区人民法院(2007)门刑初字第39号刑事判决第二项。即责令被告人郝晨退赔赃款人民币九万六千六百元，发还被害人陈颖人民币三万二千元，发还被害人史保青人民币九千元，发还被害人于小然人民币四千元，发还被害人苏杰军人民币一千元，发还被害人栾国娟人民币四万七千元，发还被害人鲜安辉人民币三千六百元。
二、撤销北京市门头沟区人民法院(2007)门刑初字第39号刑事判决第一项。即被告人郝晨犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币七千元，剥夺政治权利一年。
三、上诉人(原审被告人)郝晨犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年12月6日起至2013年6月5日止)。[page]
本判决为终审判决。
审 判 长 柏 军
审 判 员 宋 磊
代理审判员 马惠兰
二○○七年六月十八日
书 记 员 范慧娟
