北 京 市 崇 文 区 人 民 法 院
刑 事 判 决 书
(2000)崇刑初字第13号
公诉机关北京市崇文区人民检察院。
被告人马冬(曾用名：马得庆)，男，31岁，1969年1月11日出生，回族，出生地北京市，高中文化，无业，住北京海淀区医科大学宿舍20楼5层7号(户籍所在地：北京市西城区恭俭3巷5号)。因涉嫌诈骗，于1999年9月22日被羁押，同年10月26日被逮捕。现羁押于北京市崇文区看守所。
辩护人薛晶，北京市北斗律师事务所律师。
北京市崇文区人民检察院以京崇检经诉(2000)第2号起诉书指控被告人马冬犯诈骗罪，于2000年1月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市崇文区人民检察院指派检察员南淑丽、代理检察员李京龙出庭支持公诉，被告人马冬及其辩护人薛晶到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市崇文区人民检察院指控：1998年9月至1999年3月，被告人马冬受卓岳委托，在卓岳之妹卓蕴于北京证券有限责任公司天坛营业部内开立的股票帐户中运作股票。1999年2月9日至3月16日，被告人马冬利用熟知密码的便利条件，使用伪造的卓蕴的假身份证以及本人身份证，先后10次从北京证券有限公司天坛营业部提取卓蕴股票帐户内人民币42.6万元。后逃逸(赃款已挥霍)。同年9月22日被公安机关抓获。为了证明上述事实，公诉机关向法庭提供的证据是：1、证人卓岳、卓蕴、周健、李国桦的证言；2、书证：证券买卖开户合同、股票帐户、协议书、资金专户取款凭单；3、北京铁路公安局北京公安处抓获报告。公诉机关认为被告人马冬为满足个人私欲，使用伪造的证件，骗取公私财物的事实清楚，证据充分。被告人马冬诈骗数额特别巨大，情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。同时指出：被告人马冬所诈骗的赃款已挥霍，给被害人造成实际损失；另被告人马冬在羁押和法庭审理期间能如实交待犯罪事实，认面态度较好，建议法庭在量刑时予以考虑。
被告人马冬在开庭审理中对起诉书指控的事实没有提出异议。其辩称：自己的行为属于侵占，不构成诈骗罪。被告人马冬的辩护人的辩护意见为：1、指控被告人马冬犯诈骗罪定性不准。主要理由是：被告人马冬与卓岳签订的由马冬在卓岳之妹卓蕴的股票帐户内运作股票的协议书；是双方真实意思的表示，当时被告人马冬并没有诈骗卓岳钱财的主观故意，这与诈骗行为从一开始就存在诈骗故意是有区别的；另外卓岳将卓蕴帐户内的50万元人民币委托马冬进行股票运作的行为实际上是委托保管的行为，被告人马冬所侵犯的是受托保管的财产的所有权。据此被告人马冬的行为符合侵占罪的犯罪构成，应认定是侵占罪。2、本案证据不够充分，最重要的证据卓蕴的假身份证至今没有下落。3、被告人马冬没有前科劣迹，属初犯。4、被告人马冬认罪态度较好。5、证券公司未能认真履行职责，也有不可推卸的责任。辩护人为了证明被告人马冬在与卓岳签订协议时主观上不具有诈骗故意，而是真实的意思表示，向法庭提供了证人马奔的证言。
经审理查明：1998年9月15日，被告人马冬与卓岳签订协议，在1998年9月15日至1999年3月15日期间，由马冬受托负责运作卓岳之妹卓蕴在北京证券有限责任公司天坛营业部(简称：天坛营业部)开立的股票帐户内的人民币50万元款项，进行炒股。同时卓岳向被告人马冬提供了卓蕴股票帐号及密码号。被告人马冬为了达到骗取卓蕴在天坛营业部股票帐户内的款项进行挥霍的目的，事先伪造了卓蕴的假身份证，并于1999年2月9日至3月16日，利用知悉卓蕴股票帐户密码的便利条件，使用上述假身份证及本人身份证，通过欺骗手段，虚构代为股票帐户所有人卓蕴提款的事实，致使天坛营业部的工作人员认为马冬的提款行为符合规定，其行后分10次从天坛营业部提取卓蕴股票帐户内人民币42.6万元，全部用于个人挥霍。事后被告人马冬为逃避追查又转移了居住地，直至1999年9月22日被公安机关抓获(现赃款已全部挥霍)。上述事实，有经过法庭查证属实的下列证据证实：1、证人卓岳证言，证实我与马冬是朋友关系。在1998年9月，马冬找我提出让我出资50万元人民币，由他去运作股票，我和马冬签订了协议书。我用我妹妹卓蕴的名字在天坛营业部开立帐户，并转入该帐户50万元人民币。同时我还向马冬提供了卓蕴的股票帐号和密码。后来到1999年4月初，我们去天坛营业部查卓蕴的股票帐户时，发现马冬取走了帐上的42万余元，且去向不明。2、证人卓蕴证言，证实我交给我哥卓岳50万元人民币，让他帮我交易股票。后来卓岳委托马冬进行股票运作。当时是以我的名字开立的帐户。到1999年4月8日，我给天坛营业部打电话查帐户上的钱时，发现马冬拿着他和伪造我的身份证分多次从我的股票帐户上取走了人民币42万余元。此后我们再也找不到马冬了。3、证人周健证言，证实我是天坛营业部工作人员，我营业部确有户名为卓蕴的股票帐户。1999年2月9日，有一男一女到柜台来，他们拿着一个姓名为卓蕴的身份证，要求取钱。身份证是激光防伪的，上面的照片是那名女子的。当时是那名男子按的密码号，取走了卓蕴股票帐户上的4万余元人民币。此后那名男子又来我营业部七至八次，用他本人的身份证和卓蕴的身份证取钱，他每次都取4.9万元。因为要一次性提取5万元以上现金必须预约，还得经理签字。那名男子使用的身份证姓名是马冬。4、证人李国桦证言，证实按照规定在天坛营业部提取股票帐户中的款项需要出具本人身份证并知道帐户密码。如果是代领人提取的，需要出具代领人身份证和帐户所有人的身份证并知道帐户密码才能代为提取他人股票帐户中的款项。在柜台每次最多只能支取5万元人民币，超过5万元要通过经理签字。5、证券买卖开户合同、上海证券交易所股票帐户，证实卓蕴确实与天坛营业部存在签订证券买卖开户合同且设立了股票帐户的事实。6、协议书1份，证实卓岳委托马冬在卓蕴的股票帐户内作股票。卓岳于1998年9月15日将人民币50万元转入卓蕴的股票帐户。7、北京证券有限责任公司天坛营业部资金专户取款凭单10张，证实被告人马冬在1999年2月9日、3月1日、3月3日、3月5日、3月8日、3月9日、3月11日、3月12日、3月15日、3月16日分10次支取卓蕴股票帐户中的人民币共计42.6万元整。8、北京铁路公安局北京公安处抓获报告，证实1999年9月22日1时许，乘警陈振山和高长春、侯明皓在第105次火车上整理卧铺登记时，发现8号车厢16号上铺的一名男旅客与网上追逃人员马冬的姓名、性别、出生年月日及身份证号完全相同。在高长春的指挥下，侯明皓和陈振山对正在睡觉的该名旅客进行盘查，后该人供认自己就是马冬，且对自己的犯罪行为供认不讳。9、北京市公安局崇文分局辨认记录，证实天坛营业部工作人员周健从含有马冬照片的10名男子的照片中直接指认马冬就是在1999年2月9日到3月16日期间，分10次在天坛营业部支取卓蕴股票帐户中人民币42万余元的人。上述证据，经过当庭质证，被告人马冬及其辩护人均没有提出异议，且能充分证实本院查明之事实，故本院均予以认证。[page]
本院认为，被告人马冬目无国法，为了满足个人私欲，借爱托在股民卓蕴票帐户中运作股票之机，私自伪造股票帐户所有人卓蕴的身份证件，虚构替股票帐户所有人代取资金的事实，并为掩人耳目，在极短的时间内分10次连续从北京证券有限责任公司天坛营业部提取卓蕴股票帐户上的资金共计人民币42.6万元，事后被告人马冬将赃款全部挥霍，并采取转移居住地等手段，逃避追查。被告人马冬的行为在主观上具有非法占有他人钱财的故意，在客观上积极连续地实施了利用伪造的证件，虚构事实，骗取钱财的行为，故其行为完全符合刑法关于诈骗罪的犯罪构成，且诈骗数额特别巨大，情节特别严重，已构成诈骗罪，自应依法惩处。北京市崇文区人民检察院指控被告人马冬犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，定性准确。被告人马冬关于其行为属于侵占，不构成诈骗罪的辩解，无法律依据，本院不予采纳。被告人马冬的辩护人关于被告人马冬与卓岳签订有委托经营股票资金的协议。该协议应视为卓岳将卓蕴股票帐户内的50万元人民币委托被告人马冬代为保管。所以马冬从卓蕴珠股票帐户中支取42.6万元人民币的行为，属于侵占代为保管的他人财物的行为，应认定马冬的行为是侵占罪的辩护意见。经查被告人马冬与卓岳签订的协议内容为被告人马冬受卓岳委托在卓岳提供的卓蕴的股票帐户中运作股票，依据协议被告人马冬对卓蕴股票帐户中的50万元人民币只有运作的权利，并不享有占有的权利。故不应将该协议内容视为卓岳将卓蕴股票帐户中的人民币50万元委托马冬保管。从查明的事实可以看出，如果被告人马冬确实对卓岳委托其保管的50万元人民币享有占有权，就没有必要利用伪造证件，虚构事实的手段，从卓蕴的股票帐户中提款。故辩护人的该项辩护意见，既无事实根据，亦无法律依据，本院不予采纳。辩护人关于被告人马冬在与卓岳签订委托经营股票的协议时，不具有诈骗卓岳钱财的故意，所以在签订合同之后被告人马冬支取卓蕴股票帐户上资金的行为不是诈骗的辩护意见，认为只要被告人事先无诈骗故意，事后必无诈骗故意，从而在根本上否定被告人马冬不构成诈骗罪的观点，既违反逻辑，也不符合刑法关于诈骗罪犯罪构成的规定，故本院对辩护人的该项辩护意见及其向法庭提供的证人马奔的证言不予采纳。辩护人关于本案主要证据马冬使用的假身分证没有下落，认为证据不够充分的辩护意见，经查被告人马冬的当庭供述与证人证言证实的内容能够在犯罪时间、地点、手段、情节、后果等事实方面相互印证，被告人马冬虽然在诈骗后将假身份证丢弃，但并不影响被告人马冬诈骗事实的认定，故本院对辩护人的该项辩护意见亦不予采纳。辩护人关于天坛营业部由于未认真履行审查职责，亦应承担相应责任的辩护意见，与本案无关，亦不能成为被告人马冬减免罪责的客观条件，故本院不予采纳。辩护人关于被告人马冬认罪态度较好的辩护意见，经法庭审理，被告人马冬能如实交待犯罪事实，可酌予从轻科刑。本院鉴于被告人马冬在诈骗得逞后，将赃款人民币42.6万元全部挥霍，给被害人造成了实际经济损失，故应酬予从重处罚。
本院对被告人马冬依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人马冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年9月22日起至2011年9月21日止。罚金于本判决生效后3个月内缴纳)。
二、未起获的赃款人民币42.6万元，继续追缴后发还被害人卓蕴。
如不服本判决，可于接到判决的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓家鹤
审 判 员 赵连海
陪 审 员 邢宝存
二○○○年二月十四日
书 记 员 赵秀权
