江 西 省 赣 州 市 中 级 人 民 法 院
刑 事 判 决 书
（2005）赣中刑二终字第29号
原公诉机关江西省宁都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周荣良，男，1961年1月21日出生于江西省抚州市，汉族，小学文化，系抚州市临川区第三建筑公司职工，住抚州市临川区大桥南路建材市场。曾因犯非法拘禁罪，于2004年9月6日被临川区人民法院判处有期徒刑六个月，2004年10月15日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2004年12月18日被刑事拘留，2005年1月25日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。
辩护人吴玉晖、严俊，江西海融律师事务所律师。
原审被告人肖太勇（又名肖上海），男，1969年12月28日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无业，住宁都县梅江镇城北大道。因涉嫌犯诈骗罪，于2004年12月18日被刑事拘留，2005年1月25日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。
江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人周荣良、肖太勇犯诈骗罪一案，于2005年4月20日作出（2005）宁刑初字第17号刑事判决。原审被告人周荣良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷认为，本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原公诉机关指控，2004年9、10月份，被告人肖太勇与被告人周荣良联系，问周荣良在抚州是否有挣钱快的生意可做，周荣良称把钱放到赌场放高利贷的生意可做，并叫肖太勇到抚州实地考察。于是，二人商定做在赌场放高利贷的生意。因肖太勇自己没有资金投入，便同周荣良商定以在抚州承包公路工程的名义才能回宁都筹到钱，周荣良表示同意。二人商定搞一份假施工合同，并由周荣良花100元钱刻了一枚假的“江西省抚州市公路工程指挥部”的印章，伪造了一份施工合同。
2004年11月28日，周荣良以“周工程师”的身份带假印章到宁都同肖太勇签订了施工合同。当日，肖太勇向被害人胡优生引见了“周工程师”，并称其在抚州承包了公路工程，并把施工合同给胡优生看，胡优生信以为真，肖太勇便以承包该工程需先交押金为由，向胡优生借钱，并答应给胡优生优厚的回报，即由胡优生借给肖太勇4万元，肖太勇归还其16万元，并且在胡优生尚未借款给肖太勇之前，肖太勇便向胡优生出具了16万元的借据。胡优生答应借钱给肖太勇，但提出要带其亲自去抚州实地考察。
同年12月3日，肖太勇在周荣良的陪同下，带胡优生到抚州考察，并向胡优生出示了由周荣良的妻子王筱菊开具的交押金的假收款收据。同时，肖太勇还带胡优生到他人承包的工地考察。肖太勇先后三次从胡优生手中骗走人民币3.9万元，并从中拿出2.15万元给周荣良用于在抚州赌场放高利贷，其余款项被其挥霍。案发后，二人退清了赃款，并已归还给胡优生。
原判认定上述事实的证据是：被害人胡优生的陈述，证人王筱菊、周勇华、喻永祥的证言，书证，扣押物品清单及领条，有关刑事判决书等。二被告人在一审法庭上作了认罪答辩。
原审法院认为，被告人周荣良、肖太勇以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪。周荣良在刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于二被告人在案发后能够积极退缴赃款，在法庭上自愿认罪，有悔罪表现，可以对二被告人分别酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条的规定，以诈骗罪判处被告人周荣良有期徒刑二年，罚金8000元；以诈骗罪判处被告人肖太勇有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金8000元。
周荣良上诉提出，原判认定事实不清，定罪证据不足；他没有非法占有胡优生财物的意思，更没有骗取他人财物的意图。请求二审法院撤销原判，宣告他无罪。
辩护人提出，本案犯意的提起者是肖太勇，骗钱的对象是肖太勇去寻找的，骗钱的过程是肖太勇策划的，所骗的钱也是归肖太勇使用，周荣良只是消极参与犯罪，原判将周荣良列为第一被告是错误的。周荣良在犯罪中起次要作用，是从犯。请求二审法院对周荣良从轻处罚。
本院二审查明的事实与原判的认定一致。现有的证据表明：
1、被害人胡优生的陈述，证明肖太勇与“周工程师”（周荣良）以假施工合同、假印章、假收款收据骗取他的信任后向他借款承包工程。
2、证人王筱菊的证言，证明周荣良叫她以“黄小梅”的名义开具收到肖太勇交来工程保证金的收据，肖太勇也叫她开过类似的收据。肖太勇实际上没有把钱交给她，她也不知道周荣良、肖太勇做工程的事情。
3、公安机关提取的盖有“江西省抚州市公路工程指挥部”印章的土方施工合同，表明甲方为“江西省抚州市公路工程指挥部”、乙方为肖太勇。
4、抚州市公路局出具的证明材料，证明该单位既无“江西省抚州市公路工程指挥部”印章，也没有这样的机构。
5、公安机关提取的收款收据，表明“黄小梅”分别于2004年12月1日、6日、9日收取了肖太勇交给“江西省抚州市公路工程指挥部”工程保证金。
6、周荣良在一审法庭上供述是他刻的假印章，并且他给肖太勇合同样本，肖太勇就写了施工合同；肖太勇在一审法庭上供述上述施工合同和收款收据都是假的。
7、证人周勇华、喻永祥的证言，证明周荣良、王筱菊、肖太勇、周勇华等人租乘喻永祥的出租车于2004年12月18日到宁都县，入住宁都宾馆后周荣良等人被公安机关带走。
8、扣押物品清单和领条，证明公安机关扣押了有关赃款并发还被害人。
9、有关刑事判决书、证明了周荣良曾经因犯罪被判刑的情况。
本院认为，以上证据足以证明周荣良、肖太勇伪造印章、施工合同骗取他人财物的事实，周荣良提出原判认定事实不清、他没有非法占有胡优生财物的故意的上诉意见，与证据证明的事实不符，不能成立。
上诉人周荣良与原审被告人肖太勇以虚构承包工程项目，可以给胡优生高额回报的事实，使胡优生产生错觉，信以为真，从而交付数额较大的财物，二人的行为均构成诈骗罪。周荣良伪造印章，向肖太勇提供制作假合同的样本，并以“周工程师”身份与被害人见面，骗取被害人的信任，在共同犯罪中起了主要作用，是主犯。因此，辩护人提出周荣良是从犯的辩护意见与法律规定不符，不能成立。我国刑法规定，诈骗公私财物数额较大的，判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中，周荣良诈骗财物数额较大，并且具有是累犯这一法定的应当从重处罚情节，但其在本案中的犯罪情节轻于原审被告人肖太勇。由于肖太勇被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金8000元，对周荣良判处与肖太勇相同的刑罚而不适用缓刑，足以体现罪刑相当及对累犯从重处罚原则。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：[page]
一、维持宁都县人民法院（2005）宁刑初字第17号刑事判决第一项的定罪部分及第二项。
二、撤销宁都县人民法院（2005）宁刑初字第17号刑事判决第一项的量刑部分。
三、上诉人周荣良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 坚
审 判 员 郭卫真
审 判 员 张春明
二○○五年六月九日
代理书记员 周振宁
