江 西 省 赣 州 市 中 级 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书
（2007）赣中刑二终字第54号
原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）缪明辉，男，1981年5月22日出生于江西省全南县，汉族，中专文化，农民，家住全南县金龙镇含江村金星组。因涉嫌犯诈骗罪，于2007年3月23日被刑事拘留，4月28日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人刘木生，江西海青律师事务所律师。
赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人缪明辉犯诈骗罪一案，于2007年9月21日作出（2007）章刑初字第104号刑事判决。原审被告人缪明辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃
（一）被告人缪明辉在赣州信息网上看到被害人赖春春欲出售两枚铂金钻戒的信息后，于2007年1月29日打电话约赖春春到赣州市章贡区文清路“塞纳河畔（咖啡）西餐厅”三楼“尼罗河”包厢谈钻戒交易事宜。在包厢内，缪明辉假装与赖春春谈钻戒交易，趁赖春春不备将两枚价值49000元的钻戒偷走。其中一枚61.4分的钻戒被缪明辉卖至南昌，另一枚36.8分的钻戒被缪明辉卖至深圳，所得赃款被其挥霍。案发后，公安机关从收赃人处收缴了61.4分钻戒上的钻石及赃款30000元，发还被害人。
原审判决认定上述事实的证据是：1、被害人赖春春的报案笔录及陈述；2、证人孙志军、王建元、杨定明的证言；3、辨认笔录、提取笔录、扣押清单、情况说明材料及领条；4、刑事摄影照片；5、赣州信息港下载资料；6、江西省金银珠宝饰品质量监督检验站的证书；7、被告人缪明辉在侦查期间的供述。
（二）被告人缪明辉在赣州信息网上看到被害人谭旺明欲出售一辆“捷达”汽车的信息后，于2007年2月6日打电话约谭旺明到赣州市章贡区黄屋坪路“蒲田酒楼”，谎称谈汽车交易事宜。在酒店，缪明辉趁谭旺明不备，将谭旺明放在餐桌上的汽车钥匙偷走，随后将谭旺明一辆价值11040元的赣B70796“捷达”汽车开走，以5500元的价格把车卖至深圳，所得赃款被其挥霍。案发后，该车被公安机关追回、发还被害人。
原审判决认定上述事实的证据是：1、被害人谭旺明的报案笔录及陈述；2、证人朱启华、徐鹏皓、蓝湖欣的证言；3、辨认笔录、刑事摄影照片、赣州信息港下载资料、二手车转让协议书及徐鹏皓出具的收条、江西省二手车成交证明、行驶证、养路费附加费缴讫证及机动车保险单复印件、提取笔录及领条；4，被告人缪明辉在侦查期间的供述。
二、诈骗
（一）2005年3月21日中午，被告人缪明辉到被害人林国平家谎称要买林国平家中的针织机及配件。缪明辉与林国平谈好价钱后，将林国平家中的价值8 630元的19台针织机及配件装上一辆租来的货车上，骗林国平到全南县“中航茶楼”等候付钱，乘机运至全南县一废品收购店买掉，挥霍所得赃款2643元。
（二）2006年5月10日12时许，被告人缪明辉租了一辆农用车并叫两个搬运工到全南县陂头镇的“凤凰针织厂”，对厂里的员工谎称是被害人李向阳叫其到厂里来搬针织机，然后将李向阳价值4 125元的5台毛衣针织机搬到车上运至龙南县的一家收购钢铁的公司卖掉，挥霍所得赃款612元。
（三）2006年9月15日12时许，被告人缪明辉打电话给被害人唐浩然谎称欲与其做广告生意，并约唐浩然到赣州市章贡区东阳山路“绿源岛咖啡店”谈广告业务事宜。在“绿源岛咖啡店”内，缪明辉以借手机打电话为由，骗得唐浩然一台价值448.8元的“三星”C218型手机。缪明辉将该手机卖掉，挥霍所得赃款。
（四）2007年1月6日下午，被告人缪明辉打电话约被害人朱飞到赣州市章贡区官园里“味道江湖土菜馆”吃饭。期间，缪明辉以借手机打电话为由，骗得朱飞一台价值630元的“长虹”V368型手机。缪明辉将该手机卖掉，挥霍所得赃款。
（五）被告人缪明辉在赣州信息网上看到被害人康健欲出售一台“诺基亚”7610型手机的信息后，于2007年1月13日打电话给康健谎称要买手机，并约康健到赣州市章贡区关刀坪“天天乐排档”见面。同时，缪明辉又骗谢亦才谎称其有空调要卖，约谢亦才到“天天乐排档”谈买卖空调事宜。康健、谢亦才到“天天乐排档”后，缪明辉以借谢亦才的手机打电话，以看康健的手机为由，骗得共计价值1 944元的“诺基亚”7610型手机及“亿通”E型手机各一台。缪明辉将该两台手机卖掉，挥霍所得赃款。
（六）被告人缪明辉在赣州信息网上看到被害人何珊欲转让酒店的信息后，于2007年1月下旬的一天打电话给何珊谎称要接手酒店，并约何珊到赣州市章贡区南河路“丽都大排档”谈酒店转让事宜。何珊同其朋友杨晓宁在“丽都大排档”和缪明辉一起吃饭期间，缪明辉以借手机打电话为由，骗得杨晓宁一台价值360元的“斯达康”610Q型小灵通。缪明辉将该小灵通卖掉，挥霍所得赃款。
（七）被告人缪明辉在赣州信息网上看到被害人孔德军欲转让一间店面的信息后，于2007年1月22日打电话给孔德军谎称要接手店面，约孔德军到赣州市章贡区文清路中联商城“上岛咖啡”的“南山”包厢谈店面转让事宜。同时，缪明辉谎称要请家教，约另一被害人叶光平到“上岛咖啡”的“南山”包厢谈请家教事宜。期间，缪明辉以借孔德军的手机打电话，借叶光平的手机记号码为由，骗得共计价值965.45元的“诺基亚”6120型手机和“摩托罗拉”C168型手机各一台。缪明辉将该两台手机卖掉，挥霍所得赃款。
（八）被告人缪明辉在赣州信息网上看到被害人游子若欲出售一台“索爱”P802型手机的信息后，于2007年1月28日打电话给游子若谎称要买手机，约游子若到赣州市章贡区东阳山路“禧龙茶馆”的“祥龙”包厢。期间，缪明辉以借手机打电话为由，骗得游子若一台价值1020元的“索爱”P802型手机。缪明辉将该手机卖掉，挥霍所得赃款。[page]
（九）被告人缪明辉在赣州信息网上看到被害人吴水发欲出售一辆“比亚迪福莱尔”小轿车的信息后，于2007年3月21日打电话给吴水发谎称要买汽车。缪明辉到赣县看车并与吴水发商量好价格后，谎称到赣州市章贡区付钱，约吴水发到赣州市章贡区中联商城“名典咖啡语茶”店，趁吴水发上厕所之际，用车钥匙将吴水发一辆价值30 420元的赣B16877的“比亚迪福莱尔”小轿车开走。缪明辉驾驶该车行驶至南康收费站时，被公安人员抓获。
原审判决认定上述九起事实的证据是：1、被害人林国平、李向阳、唐浩然、朱飞、康健、谢亦才、杨晓宁、孔德军、叶光平、游子若、吴水发的报案材料；2、证人张太阳、缪庆平、钟以华、张彩永、黄昌平、何运标、黄学英、钟日胜、吴鸿飞的证言；3、辨认笔录、扣押物品清单、领条、公安机关出具的抓获经过证明材料；4、刑事摄影照片；5、机动车销售统一发票、行驶证及机动车保险单复印件；6、价格鉴定结论书；7、被告人缪明辉在侦查期间的供述等。被告人缪明辉在原审开庭审理中也无异议。
综上，被告人缪明辉盗窃作案2次，盗窃财物价值60 040元；诈骗作案9次，诈骗财物价值48 543.25元。
原审法院认为，被告人缪明辉以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公民财物，数额特别巨大；采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪、诈骗罪。被告人缪明辉在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人缪明辉同时犯盗窃罪、诈骗罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定，判决如下：被告人缪明辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金三万元。
缪明辉上诉提出：他与赖春春洽谈交易钻戒时，提出要仔细辨认钻戒而赖春春自愿将两枚钻戒交与他，随后他以请懂行的熟人辨认戒指为由离开了交易现场，并不是趁赖春春不备将该两枚戒指偷走。他在与谭旺明洽谈交易“捷达”汽车时，提出要试车况而谭旺明自愿将该车钥匙交与他，他以试车为由离开了交易现场，并不是趁谭旺明不备将该车钥匙偷走。他没有秘密窃取两被害人的财物，不构成盗窃罪而构成诈骗罪。原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审撤销原判，依法改判。
辩护人提出了与缪明辉的上诉意见内容一致的辩护意见。
二审查明的事实、证据与原审认定的一致。
本院认为，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大以上的公私财物的行为。诈骗罪的构成要件之一是：行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、保管人产生错觉，信以为真，从而仿佛自愿地向行为人交付数额较大以上的财物。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，乘财物所有人或保管人不备之机将数额较大以上的财物非法转移占有或多次将财物非法转移占有的行为。本案中，上诉人缪明辉假装与赖春春洽谈购买钻戒事宜，从而获得接触钻戒的机会；赖春春把钻戒交与缪明辉手中或放置于某一场所让缪明辉观看，其意图是让缪明辉验货，而不是自愿向缪明辉交付钻戒。同样的道理，缪明辉假装与谭旺明洽谈购买汽车事宜，即使按照其上诉时所称是谭旺明自愿将车钥匙交与他去试车，谭旺明的意图也只是让缪明辉考察车况，绝非自愿向缪明辉交付汽车。缪明辉趁赖春春不备之机将钻戒拿走占为己有，趁谭旺明不备之机将汽车开走占为己有，其行为即不符合认定诈骗罪应当具备的财物所有人、保管人自愿地向行为人交付财物的构成要件。缪明辉以非法占有为目的，乘财物所有人赖春春、谭旺明不备之机将数额较大以上的财物非法转移占有，原审判决认定其行为构成盗窃罪符合法律规定。缪明辉及其辩护人就原审判决定罪问题提出的上诉意见、辩护意见与法律规定不符，不能成立。
原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 坚
审 判 员 黄晓萍
代理审判员 廖美春
二○○七年十一月五日
书 记 员 刘恒芬
