重 庆 市 第 一 中 级 人 民 法 院
刑 事 判 决 书
（2006）渝一中刑初字第50号
被告人岳洪祥，男，生于1967年1月12日，汉族，中专文化，无业，住重庆江津市几江铜锣居泡桐树居民组。2005年4月19日因涉嫌诈骗罪被江津市公安局刑事拘留，2005年5月24日经江津市人民检察院批准，同年5月26日由江津市公安局执行逮捕。
重庆市人民检察院第一分院以重检一分院刑诉（2005）388号起诉书指控被告人岳洪祥犯诈骗罪，于2006年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员温五四、代理检察员王茂刚出庭支持公诉，被告人岳洪祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市人民检察院第一分院指控：丛1998年底至2005年3月期间，被告人岳洪祥以投资修建公路、污水收集管网、厂房工程、承包土石方工程为名，先后骗取被害人陈光耀、段亭艮、夏强伦、古林现金人民币255.85万元。针对以上事实，公诉机关举示了承包协议书、中标通知书、借条、刑事判决书、指认笔录等书证；被害人陈光耀、段亭艮、夏强伦、古林的陈述；证人余文虎、董清涛、林泽金、刁志芳、李国英、饶帮灿、张子银、黄帮华、陈德友等证人的证言予以证实。公诉机关认为，被告人岳洪祥以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取多人现金人民币255.85万元，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人岳洪祥辩称，其并未虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人陈光耀、段亭艮的钱财，其与被害人陈光耀、段亭艮之间系民间借贷关系，其行为不构成犯罪。对骗取被害人夏强伦、古林的犯罪事实供认不讳。
经审理查明：一、1998年12月2日被告人岳洪祥代表云南交通工程公司六分公司直属工程处（以下简称直属工程处），云南交通工程公司六分公司(以下简称六分公司)经理余文虎代表六分公司签署承包协议，就云南地区公路、桥梁建设由六分公司交由直属工程处负责施工，并约定由直属工程处交付相应管理费，工程款由六分公司按照承包合同、工程进度支付给直属工程处，对于垫资施工的工程，以及建设方未按合同规定时间支付的工程进度款，由六分公司负责，及时追拨给直属工程处。同月4日，被告人岳洪祥与经理签署书面协议，协议内容为“我直属工程处在六分公司的领导下，所接公司的所有任务（垫资开发或直属工程处拨款），如我直属工程处在公司交派的工程任务中不能按时完成，愿承担经济责任（公司的全部单项工程款中的10%的经济责任）。如公司在联系工程任务中，所发生的费用，我直属工程处愿全部承担，但工程必由我直属工程处全部负责施工”。同月10日六分公司出台《直属工程处关于印章使用范围》，文件规定直属工程处印章只用于与六分公司往来业务、结算帐务使用，不得对外接工程和其它业务使用。同日，直属工程处与六分公司签署《机械设备进场责任书》。
1999年2月27日，云南省永德县二级公路指挥部向六分公司出具《中标通知书》，其内容为“云南省公路工程公司六分公司：贵单位在永德县二级公路第七合同段的投标书，经招标委员会审查评标，确认已中标”。之后，余文虎与岳洪祥草议拟将永德县二级公路第七合同段交给岳洪祥施工。1999年5月份，岳洪祥离开昆明回到江津。在1999年10月余文虎将永德县二级公路第七合同段工程分包给了东川公路桥梁第二工程处施工。该工程于2004年12月交工验收。
自1998年底至1999年，被告人岳洪祥以修建永德县二级公路借款垫资为名，多次向陈光耀借得现金人民币共计164.95万元，但均未在借款当时出具借条。1999年国庆前后，岳洪祥应陈光耀的要求在同一天，补写前述款项借条。岳洪祥向陈光耀所借款项除向云南交通工程公司六分公司缴纳部分管理费外，自称其余款项均用于投资，大部分款项交给了余文虎，但余文虎未出具收条。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、陈光耀于2005年5月28日写给江津市公安局的检举书、申请书；
2、承包协议书、协议、中标通知书、联营协议、分包工程施工合同等书证；
3、借条六份；
4、江津市人民法院刑事判决书、江津市地税局收款收据，证实陈光耀挪用公款借给岳洪祥的事实；
5、被害人陈光耀的证言证实，1998年底至1999年岳洪祥先后向其借款的经过、数额，以及补写借条的事实；
6、证人余文虎的证言证实，岳洪祥在六分公司挂靠成立直属工程处的事实，以及永德县公路承包经过和岳洪祥于1999年5月离开昆明的事实；
7、证人董清涛的证言证实，1999年10月由他正式进场修建永德公路第七标段的事实；
8、证人林泽金的证言证实，岳洪祥挂靠六分公司并任六分公司直属处处长，以及六分公司在永德公路中标的事实；
9、证人周坤堂、刁志芳的证言证实，陈光耀借款给岳洪祥的事实；
10、被告人岳洪祥亲笔书写的借款经过以及1999年5月离开云南的原因；
11、被告人岳洪祥供述借款经过及借款去向；
综上，本院认为，被告人岳洪祥多次向陈光耀借款人民币164.95万元，且至今未归还的事实属实。但根据现有的证据，岳洪祥向陈光耀借款的用途，其均称系为承接修路工程垫资，该事实岳洪祥并未虚构，据此，起诉指控被告人岳洪祥上述行为构成诈骗罪缺乏客观方面要件。
二、2003年初至8月，被告人岳洪祥在江津污水管网项目部做劳务单包工，从2003年3月起至9月在该项目部借支179950元。经段亭艮介绍，2004年9月被告人岳洪祥持江津市津粮建筑安装工程有限公司（下称津粮公司）介绍信，以津粮公司的名义承包了江津市非标设备厂（下称非标厂）“18X（72+60）M”新厂房工程，总额85万元包干，按形象进度的80%适时付款，半月一结。2004年4月19日至9月17日，非标厂支付岳洪祥30.4万元平场地款。2004年10月8日至2005年3月31日，非标厂支付岳洪祥新厂房工程款56万元，但未进行工程结算。2003年9月至2004年10月，岳洪祥以修建江津市污水收集管网工程、江津市非标设备厂新厂房工程等名义，许以较高收益，多次向段亭艮借得现金人民币共计80万元。被告人岳洪祥自述因工程亏损，故至今未归还该借款。[page]
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、段亭艮于2005年4月12日写给江津市公安局的控告材料；
2、段亭艮提供的岳洪祥出具的借条三份；
3、江津市城建档案管理中心提供的工程开工、竣工报告；
4、非标厂新厂房承建合同；
5、非标厂新厂房工程款支付清单、岳洪祥平场地费用支付清单、非标厂账目材料证实：2004年4月19日至9月17日，非标厂支付岳洪祥30.4万元平场地款。2004年10月8日至2005年3月31日，非标厂支付岳洪祥新厂房工程款56万元。
6、被害人段亭艮、证人李国英的证言证实岳洪祥借款经过和数额；
7、证人谢福申的证言证实，岳洪祥在江津污水管网工程的工作情况；
8、证人饶帮灿的证言证实岳洪祥承包非标厂新厂工程的相关情况；
9、非标厂出具的岳洪祥承建非标厂新厂房概况证实，岳洪祥承包该厂新厂房工程的经过等情况；
10、被告人岳洪祥的供述证实其向段亭艮借款经过以及所作工程的有关事实；
综上，本院认为，被告人岳洪祥曾承建江津市污水管网工程、江津市非标设备厂新厂房工程的事实属实，在此过程中，其多次向段亭艮借款80万元时，并无明显的虚构事实或隐瞒事实真相的行为。据此，起诉指控被告人岳洪祥上述行为构成诈骗罪缺乏客观方面要件。
三、2005年3月，被告人岳洪祥对夏强伦、古林(均为本案被害人)编造虚假的江津市几江还房工程，并承诺可以让夏强伦、古林承包该工程的土石方工程，之后，岳洪祥以资金紧张为由，多次骗取夏强伦现金人民币共计3.7万元，骗取古林现金人民币共计7.2万元，至今拒不归还。2005年4月18日，岳洪祥被公安人员捉获归案。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、夏强伦于2005年4月19日写给江津市公安局的报案材料；2、古林于2005年4月19日写给江津市公安局的报案材料；3、指认笔录2份证实，岳洪祥编造的工程所在地；
4、夏强伦提供的借条证实；
5、古林提供的借条证实；
6、被害人夏强伦的陈述证实岳洪祥骗取现金3.7万元的经过；7、被害人古林的陈述证实岳洪祥骗取其现金7.2万元的经过；
8、证人张子银、郭定昌、王应洪、江富平、黄帮华等的证言证实岳洪祥编造工程的经过；
9、被告人岳洪祥供述证实其进行诈骗的事实。
本院认为，被告人岳洪祥以非法占有为目的，对被害人夏强伦、古林编造虚假工程，多次骗取二人人民币共计10.9万元。其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予处罚。重庆市人民检察院第一分院起诉指控被告人岳洪祥的上述行为构成诈骗的事实和罪名成立。
对起诉指控被告人岳洪祥诈骗陈光耀、段亭艮的事实，因缺乏证据证明被告人岳洪祥有虚构事实的行为，公诉机关指控其上述行为构成诈骗罪的证据不充分。对被告人岳洪祥辩称其并未虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人陈光耀、段亭艮钱财，其向陈光耀、段亭艮借款的行为不构成诈骗罪的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人岳洪祥犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元;
(以上款项限判决生效后十日内缴清。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年4月19日起至2012年4月18日止)
二、对被告人岳洪祥违法所得10.9万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢鹤楼
审 判 员 谢 勋
代理审判员 李重綦
二00六年四月二十日
书 记 员 吕剑涛
