北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书
（2006）一中刑终字第01618号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马威，男，30岁（1976年6月25日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，无业，住本市西城区复兴门外大街25号楼1407号；因涉嫌犯诈骗罪于2005年6月14日被羁押，同年7月19日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人刘桂林，北京市东方律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人马威犯诈骗罪、盗窃罪一案，于二OO六年六月八日作出（2006）西刑初字第251号刑事判决。原审被告人马威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人马威，听取马威的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
一、被告人马威于2001年9月至12月间，在本市丰台区方庄方星园，虚构其认识深圳发展银行的工作人员，以做期货交易能获取利润为由，共骗取被害人林瑞和人民币61万元。现赃款已挥霍。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人林瑞和陈述， 被告人马威的供述。
二、被告人马威于2003年8月至11月间，以其要与深圳发展银行打官司解冻紫竹花园的两套房产、向北京市第二中级人民法院交纳滞纳金以便得到判给的4100万元资金为由，多次骗取被害人金少波人民币共计57万元，除归还21万元外，其余赃款已挥霍。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人金少波陈述，证人张良军、马法月、李岩的证言，伪造的银行存折，欠条及还款计划书，北京市文检鉴定书，广东发展银行转帐支票、深圳银行北京分行汇款单、银行存折，北京京瑞温泉国际酒店、世纪远洋宾馆帐单，中国人民银行保卫处证明材料，北京嘉浩物业管理有限公司的证明材料，深圳发展银行封签、北京市第二中级人民法院执行判决书、北京市第二中级人民法院再审执行书附文等书证，北京市公安局文检鉴定书，北京市公安局西城分局到案经过、起赃经过证明材料。
三、被告人马威于2004年2月至6月间，以其与深圳发展银行打官司需要钱为由，多次骗取被害人王磊共计人民币20万元。赃款现已挥霍。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人王磊陈述，欠条二张，北京市公安局文检鉴定书。
四、被告人马威于2002年，在本市朝阳区光华路2号2号院2号楼9单元502号，盗窃被害人林瑞和、张秀莉的国债八张，后其将国债中的人民币26万余元从银行提取。赃款现已挥霍。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人张秀莉、林瑞和陈述，被盗清单，传票三张，中国银行取款凭条、中国银行中华人民共和国凭证式国债收款凭证、中国工商银行中华人民共和国凭证式国债收款凭证，北京市公安局文检鉴定书。
根据以上事实和证据，一审法院认为，被告人马威以非法占有为目的，采用虚构事实的方法多次骗取及秘密窃取他人钱财的行为，均侵犯了公民所有的财产权利，扰乱了社会治安，已构成诈骗罪和盗窃罪，应数罪并罚，且诈骗、盗窃数额均特别巨大，应依法予以惩处。鉴于被告人马威能够如实供述司法机关尚未掌握的部分同种诈骗罪行，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人马威犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二万八千元；被告人马威犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币四万元。二、随案移送中国建设银行存折、中国银行存折、中国民生银行存折各一本，旅行箱一个，砖头一箱予以没收。三、尚未追缴之违法所得继续予以追缴，追缴后发还被害人金少波、王磊、林瑞和、张秀莉。
上诉人马威的上诉理由是：一审判决认定的诈骗金额有误；其没有实施盗窃行为；原判对其量刑过重。其辩护人的主要辩护意见是：1、林瑞和、张秀莉的国债及存折是张秀莉自愿给马威的，上诉人马威的行为不构成盗窃罪，只构成诈骗罪；2、马威与林瑞和、张秀莉是近亲属关系，且犯罪期间一起共同生活居住，即使马威的行为构成盗窃罪，依法不应追究其刑事责任；3、一审法院认定马威的犯罪金额为142万元事实不清，证据不足；4、一审法院认定事实不清，漏审王磊共同犯罪事实，应发回重审；5、上诉人马威可能有立功表现，建议二审法院暂停审理，待马威的举报事实经核查后再行审理。
上诉人马威及其辩护人在二审期间均未提供新证据。
经二审审理认定的事实、证据与原判相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人马威关于一审判决认定的诈骗金额有误以及辩护人关于一审法院认定马威的犯罪金额为142万元事实不清，证据不足的辩护意见，经查，经一审法庭举证、质证的被害人的陈述、欠条、还款计划书等能够证实马威的犯罪金额为142万余元，且马威在预审期间的供述亦能印证上述事实，故马威的辩解及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人马威及其辩护人关于马威的行为不构成盗窃罪的辩解和辩护意见，经查，上诉人马威在窃取被害人的国债后，将国债中的现金提现并挥霍，其为了掩盖盗窃犯罪事实而故意欺骗被害人，足见其非法占有该款的目的，上述事实有经一审法庭举证、质证的被害人张秀莉、林瑞和的陈述、文检鉴定书、被盗清单等证据予以证实，故马威的辩解及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于辩护人所提上诉人马威与林瑞和、张秀莉是近亲属关系，且犯罪期间一起共同生活居住，即使马威的行为构成盗窃罪，依法不应追究其刑事责任的辩护意见，经查，家庭成员内部发生的盗窃，虽不同于社会上的盗窃，但上诉人马威盗窃数额特别巨大，给被害人造成了巨额财产损失，依法应对其在十年以上有期徒刑或无期徒刑档次量刑，故辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。[page]
对于辩护人所提关于原审法院认定事实不清，漏审王磊共同犯罪事实，应发回重审以及马威可能有立功表现，建议二审法院暂停审理，待马威的举报事实经核查后再行审理的辩护意见，经查，公诉机关并未指控王磊参与诈骗犯罪，王磊是否为本案的共同犯罪人亦不影响对马威犯罪行为的定罪量刑，且现有证据材料也不能证实马威有立功表现，故辩护人的上述辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）马威以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人财物，数额特别巨大；秘密窃取他人钱财，数额特别巨大，其行为已分别构成诈骗罪和盗窃罪，应依法实行数罪并罚。鉴于上诉人马威能够如实供述司法机关尚未掌握的部分同种诈骗罪行，对其所犯诈骗罪，可酌予从轻处罚。原审人民法院根据马威犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑及判处罚金的数额适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人马威关于原判对其量刑过重的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，裁定如下：
驳回马威的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柏 军
代理审判员 翟 长 玺
代理审判员 马 惠 兰
二00六年七月二十七日
书 记 员 曹 婧
