【案情】
2012年10月8日，龚某在上海市某单位集体宿舍内窃得被害人胡某钱包一个，后持钱包内的招商银行信用卡从ATM机上提取现金1万元。龚某于同年10月23日被公安机关发布了刑事拘留并上网追逃。龚某逃到外市继续实施盗窃，后被当地公安机关抓获，2013年1月龚某被当地法院以盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1500元，于2013年7月19日刑满释放。释放当日，又因本案被本市公安机关刑事拘留。
【裁判】
上海市宝山区人民法院经审理认为，被告人龚某的行为已构成盗窃罪。龚某在前罪刑罚执行完毕前，发现在该判决宣告以前尚有漏罪未被判决，应予数罪并罚。以盗窃罪判处龚某有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，与前判决有期徒刑八个月，并处罚金人民币1500元并罚；决定执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币3500元。
一审宣判后龚某提出上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为，龚某的行为已构成盗窃罪，鉴于前罪已执行完毕，无剩余刑期与漏罪并罚，故原判按照刑法第七十条的规定予以数罪并罚处理属法律适用错误，依法应予纠正。判决龚某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。
【评析】
本案的争议点在于能否适用刑法第七十条即判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的数罪并罚问题。
数罪并罚是人民法院对犯罪人在法定期限内所犯数罪分别定罪量刑后，以法律所规定的并罚原则决定应当执行的刑罚。数罪并罚制度并不是定罪方法，而是刑罚裁量制度的重要内容，它解决的问题是数个同时生效、同时存在可执行的刑罚的实际执行问题。概言之，数罪并罚的落脚点在于罚而非罪。
从刑法条文可知，“应当新发现的罪作出判决”中的“发现”针对是“罪”而不是“犯罪事实”，犯罪事实作为一种客观事实，是可以被人“发现”或“犯”的；但罪是一个主客观相结合的概念，对罪是不能被“发现”或“犯”的，只能经过司法程序进行确认。因而“发现”或“犯”指的是罪的确认，这意味着“发现”或“犯”和判决是同步的。一旦漏罪或新罪在前罪执行完毕之后才作出判决，那么就超出了数罪并罚的时间界限，因而只能直接执行后罪刑罚。因此，一旦侦查漏罪的公安机关由于主观或者客观原因没有采取中止前罪执行效力的强制措施，一审法院在宣判时前罪刑期已执行完毕，即使漏罪发现于刑法第七十条所说的情形，对漏罪也不能适用数罪并罚。进一步说，自由刑的数罪并罚遵循限制加重原则，该原则尽管客观后果有利于犯罪人，但该原则立法本意并非为了轻纵犯罪人，只是为了尊重生命客观规律、体现刑法宽容性。其适用前提是存在数罪并罚情形，但对于漏罪或新罪的判决宣判以前其前罪已经执行完毕就会导致数罪并罚虚置，因而导致无法适用限制加重原则。一言以蔽之，数罪并罚的本质上是数刑并罚而非数罪并罚。
有人认为本案可数罪并罚，因为漏罪的发现是在原判刑罚执行期间而不是执行完毕以后，故漏罪发现后开始侦查、审查起诉及审判的期间应当视为对被告人的诉讼羁押期间，而不应当视为原判刑罚的执行期间，在这种情况下不存在原判刑罚执行完毕的问题。
但笔者认为，本市公安机关虽然对被告人龚某发布了刑事拘留并上网追逃，但强制措施并没有真正执行，由于刑罚执行和强制措施是两种不同性质的诉讼行为。从法理上讲，龚某失去人身自由只能有一种法律效果，即要么是前罪的刑罚执行，要么是漏罪的诉讼时效阶段，不能评价为两种法律行为。事实也是如此，本案前罪的刑罚执行并没有中止，所以才会有2013年7月19日龚某被刑满释放，故前罪的刑罚执行期间并不能视为漏罪发现后司法机关开始的侦查、起诉、审判的诉讼羁押期间。况且上述观点由于并没有明确“发现”的时间节点，会有导致诉讼羁押期间不确定的不良后果。退一步讲，即使该观点成立，本案也并无法适用这一观点，因为该观点是针对犯罪人在原判决宣告之前发现有漏罪没有判决，漏罪一审判决时原判刑罚终止期已过，再将漏罪与前罪进行数罪并罚的情形，而本案的特殊之处在于不仅漏罪发现或发生于前罪宣判之前，更在于前罪的刑罚执行已经完毕且发放了释放证明。假如龚某漏罪采取的刑事拘留强制措施是在前罪刑满释放两个月后再启动，是否还要数罪并罚?显然不能。同理，本案也无法适用数罪并罚。至于本案漏罪没有适用数罪并罚原则，并不意味着一定不能享受到有利于被告人原则的“福利”。
对本案而言，基于上诉不加刑原则，二审不能判处上诉人龚某有期徒刑八个月的处罚，应根据原审法院数罪并罚的实际执行刑罚判处有期徒刑七个月，这恰是在合法合理的前提下遵循有利于被告人原则。
本案余思：一旦遇到前罪刑罚快要执行完毕的情况，要么采取刑事强制措施，使已决犯转为未决犯，进入到漏罪的诉讼程序阶段；要么等前罪执行完毕，漏罪单独处罚和执行，不能数罪并罚。但从有利于被告人原则这一角度出发，第一种方案于法于情都应该是首选。
本案案号：(2013)宝刑初字第1559号，(2013)沪二中刑终字第910号
案例编写人：上海市第二中级人民法院 潘庸鲁
