根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中对“谋取不正当利益”的解释，不正当利益包括两方面的内容，一是内容上违法的利益，二是程序或手段上违法的利益。前者是请托的利益本身违法，后者指利益本身可能不违法，但是获取利益的程序或手段违法。这里所说的违法，包括违反法律、行政法规、国务院各部委的规章等。为了便于对斡旋受贿罪的理解，下面介绍一个虽收受他人财物，但未构成犯罪的判例：
【案例】
原一审判决认定，被告人汪毅系浙江省交通厅公路管理局高速公路建设处副处长，1996年10月陈建详夫妇以给被告人汪毅儿子读书的名义，将人民币20，000元送到被告人家中，由其妻江建英收下，事后江将此事告知了汪毅。1998年底，被告人汪毅在陈建祥承包的高速公路同三线宁波潘火立交桥绿化工程中，为工程款的结算等问题向宁波指挥部打招呼，于1998年至1999年初，收受陈建祥夫妇送的好处费计人民币100，000元。一审根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定以受贿罪判处被告人汪毅有期徒刑十年六个月；扣押的受贿款20，000元予以没收，上交国库。被告人提起上诉。
原二审判决认定，一审认定上诉人汪毅为陈建祥结算工程款问题收受陈建祥夫妇所送的好处费人民币100，000元的事实，有证人陈建祥、郑贤美、江建英的证言，证实为工程款结算问题，上诉人汪毅帮助向宁波指挥部打招呼，结到了工程款，陈为感谢汪毅而送人民币100，000元；江建英还证实收到陈建祥所送的人民币100，000元钱告诉汪毅后，汪将100，000元钱借给了占彩英，与占彩英证言相印证；徐士林、张洪波证言，证实上诉人为陈建祥结算工程款问题曾向他们打招呼；查询犯罪嫌疑人存款通知书、储蓄凭条、取款凭证等书证，证实占彩英取款、郑贤美存款的时间、金额等相关事实与前述证据相符。该节事实清楚，证据确实、充分，予以确认。一审认定的1996年10月陈建祥夫妇送给江建英20，000元，事后江告诉了汪毅一节事实，原判认定该节受贿的事实证据欠缺，不予认定。据此，以受贿罪改判上诉人汪毅有期徒刑十年；维持原判没收部分。
申诉人汪毅之弟汪仁友诉称：1、原审上诉人汪毅没有利用自己的职权为陈建祥谋取利益，二审判决也无充分证据来证实汪毅知道其妻江建英收受100，000元人民币，原判适用法律不当。2、二审判决否定了一审对汪毅受贿20，000元的认定，同时又判决将该20，000元予以没收，属自相矛盾，应予更正。原审上诉人汪毅辩称其确实不知道其妻江建英收受100，000元之事，也未使用过该款，而且二审判决适用法律错误。辩护人也提出二审判决适用法律错误，原审上诉人汪毅的行为不构成受贿罪。
经浙江省高级人民法院再审查明，原审上诉人汪毅在担任浙江省高速公路指挥部建设处副处长期间，为陈建祥承包的高速公路同三线宁波潘火立交桥绿化工程的结算问题向宁波高等级公路建设指挥部打招呼，使陈及时拿到了工程款。1998年12月底，陈建祥夫妇来到汪家，送给其妻江建英100，000元人民币。1999年春节前，占彩英向汪毅借钱，汪遂将该款借给了占。1999年8月5日，占彩英还给江建英4.5万元现金和5.5万元存折。
上述事实，有原审上诉人汪毅的供述、证人江建英、占彩英在侦查阶段的证言等证据互相印证，足以认定。申诉人和原审上诉人汪毅称其未将该10万元借给占彩英，且占彩英在一审庭审中已证明其借款是在1999年11月，故不应认定汪毅知情。经查，1999年春节前，占彩英向汪毅借款的事实清楚。虽然原审上诉人汪毅和证人占彩英、汪建英一审庭审中均称借款时间是在1999年11月，但所述还款时间等细节有明显不符之处；而且占彩英、江建英在侦查阶段的证言对借款、还款时间、数额、存取款银行、包装等细节均能互相印证，且与原审上诉人汪毅在侦查阶段的供述基本相符，因此，该节事实应予认定，申诉人的申诉理由不能采纳。
浙江省高级人民法院认为，原审上诉人汪毅身为国家工作人员，收受陈建祥夫妇所送的100，000元人民币，为其谋取利益的事实清楚，证据确实、充分，但是，要认定其构成受贿罪，还应符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条规定的“利用职务上的便利”或“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的构成要件。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定的“国家工作人员利用职务上的便利”指行为人利用自己职务上主管、经管、负责某项工作的便利条件，其本质是行为人有职务上的权力。
在本案中，同三线宁波潘火立交桥绿化工程系宁波高级公路建设指挥部建议的宁、台、温高速公路中宁波段的一项工程，而宁波段高速公路实行以宁波市为业主的项目业主责任制，由宁波市自行负责筹资、建设、经营、还贷，宁波高等级公路建设指挥部是一个独立的事业单位，其人、财、物均归宁波市政府管理，因此，省高速公路指挥部建设管理处与宁波高等级公路建设指挥部不存在直接的领导关系，只是行业管理及业务上的指导关系。原审上诉人汪毅身为浙江省高速公路指挥部建设管理处副处长，对同三线宁波潘火立交桥绿化工程的人、财、物没有决定、处理、经手、主管权，其向宁波高等级公路建设指挥部打招呼，使陈及时拿到工程款，并非直接利用本人职权，故不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定的构成要件。
汪毅的行为符合利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利的条件，但《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”受贿必须具备“为请托人谋取不正当利益”的要件，本案中，汪毅虽为陈建祥在工程款结算上打了招呼，但该款项系陈建祥应得的工程款，不属于“不正当利益”，因此，汪毅的行为也不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定的构成要件。申诉人对此问题的申诉理由成立，应予采纳，原判适用法律确有错误，应予纠正。原二审判决虽未认定原审上诉人汪毅受贿20，000元，但其妻江建英收受该20，000元的事实清楚，该笔非法所得应予追缴，申诉人在此节申诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第二款、第一百八十九条第二项、《中
华人民共和国刑法》第三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市上城区人民法院（2000）上刑初字第386号刑事判决和杭州市中级人民法院（2001）杭刑终字第77号刑事判决；
二、原审上诉人汪毅无罪；
三、扣押在杭州市上城区人民检察院的原审上诉人汪毅的非法所得20，000元予以追缴，上交国库。
【评析】
刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的受贿犯罪，必要条件是“为请托人谋取不正当利益”。如果通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取的是正当利益，则不构成犯罪。本案的关键是被告人向宁波指挥部打招呼，使得陈建祥结到了工程款，是属于为陈建祥谋取“正当利益”还是“不正当利益”。本案中，假设陈建祥的工程款还未到结算日期而被告人让付款单位提前结算，则属谋取不正当利益；反之，假如陈建祥的工程款已到结算日期，符合合同约定的付款条件，让被告人帮助向宁波指挥部打招呼，目的是顺利拿到工程款，则被告人为陈建祥谋取的是正当利益，则被告人不构成犯罪。
假如陈建祥事先以行贿的手段，让被告人王毅提供帮助，则属于《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定的“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”，属于“不正当利益”，被告人就构成了犯罪。由于本案中陈建祥事先给被告人之妻的2万元，现有证据不足以证明被告人知情，因此，法院没有认定被告人受贿此2万元。故最终再审法院没有认定被告人为请托人谋取不正当利益，从而最终判决被告人无罪。此案的被告人被判无罪，实在是侥幸。
另外，对于刑法第三百八十八条规定的“不正当利益”，一些学者提出了质疑，认为在斡旋受贿中，不应当对利益作限制性规定，即不论利益正当与否，只要行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，索取或收受请托人财物的，都应当以斡旋受贿论处。其理由是这种行为侵犯了国家机关的正常管理活动和国家工作人员的职务廉洁性，并且，对利益进行限制性规定，容易使得行为人钻法律的空子，会导致规避法律的现象发生。专家学者提出这方面的质疑是有道理的，上述案例也说明了问题，因此，将来有望对刑法进行修订。但是，在未对刑法第三百八十八条修订之前，仍应以该条规定为准，这是罪刑法定原则的要求。
