安 徽 省 高 级 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书
（2007）皖刑终字第0218号
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张东生，男，1983年12月21日出生，汉族，安徽省无为县人，初中文化，从事个体摩托车修理，住无为县高沟镇龙庵街道东湖小区，户籍地无为县高沟镇汪场行政村创业自然村53号。因犯盗窃罪于2001年11月27日被安徽省铜陵市铜官山区人民法院判处拘役二个月。因涉嫌犯盗窃罪于2006年9月25日被刑事拘留，同年10月9日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。现羁押于无为县看守所。
辩护人陈开祥，安徽徽天律师事务所律师。
安徽省巢湖市中级人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人张东生犯故意杀人罪（未遂）、抢劫罪，原审附带民事诉讼原告人赵斌、赵磊、赵伟康、黄显道、张忠秀提起附带民事诉讼一案，于二00七年四月二十六日作出（2007）巢刑初字第16号刑事附带民事判决。原审被告人张东生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派代理检察员荚恒武、王道勇出庭履行职务，上诉人张东生及其辩护人陈开祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）抢劫
2006年9月19日晚11时许，被告人张东生携带单刃刀翻窗进入无为县高沟镇龙庵街道隆兴商住楼301室居民黄金霞家中行窃，在惊醒黄金霞后，张东生持刀朝黄捅刺，并索要钱财，黄反抗，张东生将黄按在床上捂压至不动为止，抢走包内现金200余元。逃离前将床上被子点燃。经法医鉴定，死者黄金霞系被单刃刺器作用致肝脏破裂，急性失血性休克死亡。
（二）故意杀人
2006年7月16日夜，被告人张东生翻窗进入无为县高沟镇龙庵街道隆兴商住楼二楼居民鲁金凤家中行窃，因未盗到物品而打开鲁家厨房中的液化气，关掉房间的电风扇。后盗得鲁家三部手机离去。次日晨1时许，鲁金凤醒来发现室内液化气味很浓，遂关上液化气。
原判依据被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、提取的物证、现场勘查笔录、刑事科学技术鉴定、生物物证检验报告等证据确认上述两起事实。
据此，原审法院认为被告人张东生的行为分别构成故意杀人罪和抢劫罪，依法应两罪并罚。故意杀人犯罪属未遂，可比照既遂从轻处罚。被告人张东生有犯罪前科，属主观恶性深，人身危险性大的犯罪分子，抢劫犯罪后果严重，依法应予严惩。张东生的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第（五）项、第二百三十二条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第三十六条和最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，认定被告人张东生犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人张东生赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计人民币218864.3元；对被告人张东生的违法所得予以追缴，作案工具无柄单刃刀一把予以没收。
宣判后，被告人张东生上诉提出，在公安机关未掌握其抢劫杀害黄金霞的线索时能主动交待，应当认定自首；认罪态度好，并愿意赔偿被害人的经济损失，请求二审法院予以改判。
辩护人辩护提出，被告人张东生是盗窃转化抢劫，暴力倾向不严重，归案后认罪态度好，愿意赔偿被害人经济损失，一审判处死刑属量刑过重；张东生故意杀人犯罪属未遂，一审判处有期徒刑十年，亦属量刑过重。
出庭检察员的意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判；一审判决适用《中华人民共和国刑法》第二百六十九条不当，建议二审法院予以纠正。
经审理查明：
（一）抢劫
2006年9月19日晚11时许，被告人张东生携带尖刀、手套，翻窗进入无为县高沟镇龙庵街道隆兴商住楼301室居民黄金霞家，行窃时惊醒睡在床上的黄金霞。黄见状翻身下床，被告人张东生遂持刀朝黄的右肋部捅刺一刀，向黄索要放在床头柜上的钱包。当黄将钱包递给被告人张东生时，被告人张东生又一刀刺向黄，黄反抗，刀被折断。被告人张东生用左手将黄的头部按在床上捂压，右手捏住黄的颈部，直至黄不动。后用被子将黄盖住，抢走黄钱包内现金200余元，并点燃床上被子对黄进行焚烧。作案后，被告人张东生将刀刃、刀柄和手套丢弃。经法医鉴定，死者黄金霞系被单刃刺器作用致肝脏破裂，失血性休克死亡。
认定上述事实的证据：
1、证人王冰的证言，证实黄金霞丈夫赵斌出差在外，2006年9月21日上午8时接到赵的电话后来到赵家，开门后发现黄金霞被害在卧室床上，床上被烧。并证实最后见到黄是在当月的19日下午五六点钟，20日一天黄的手机均关机，未见到黄。
2、证人刘传梅、吴本秀的证言，均证实最后见到黄金霞的时间是9月19日下午6时许。
3、现场勘验检查笔录及照片，证实中心现场位于该户西北侧的主卧室，室内中间东西向置有一张双人床，床头靠在西墙上，尸体头东脚西仰卧在床的北侧，头面部、上身及至膝盖处覆盖有燃烧后黑色残留物。床头北侧柜面上放有一个黄色钱包，一部诺基亚手机，一个充电器，一套白色睡衣。打开床头开关，床头北侧壁灯发出红色光。东南角呈L型摆有一组合柜，靠东墙柜上摆有一台电视机，该柜有两个带有暗锁锁上的抽屉，未见破坏。床北侧地砖上有一滩血迹，地面上有一双女式红色拖鞋，拖鞋下有擦拭状血迹。次卧室东西向并排放有两张单人床。
对三楼至四楼楼梯转角平台处进行勘查，发现楼道平台护墙内侧上沿距地面86CM处有一石灰脱落痕迹，护墙外侧水泥墙壁上有6CM×7CM的蹬踏痕迹。
4、无为县公安局刑事科学技术鉴定书：死者口唇扁平、鼻尖部明显塌陷，舌缘两侧呈片状出血，分析系捂压形成；右季肋部一创具有创道深、创缘整齐，创角一锐一钝之特征，符合单刃刺器作用所致；该创深达腹腔内，致肝脏贯通，据此认定死者系外伤性肝脏破裂、急性失血性休克死亡。结论：死者黄金霞系被单刃刺器作用致肝脏破裂、急性失血性休克死亡。[page]
5、被告人张东生对上述事实供认不讳，所供作案的时间、地点、入室方式、室内有关物品摆放位置、作案手段及捅刺被害人的部位等情况与现场勘查笔录、法医鉴定、证人证言均相吻合。
6、现场搜索笔录、照片证实，2006年9月27日，无为县公安局根据被告人张东生的供述，在无为县高新大道无为大堤十字路口西南侧下坡处，发现一断柄刀插于土中，并提取。
7、提取的物证无柄单刃刀在案证实，该刀刃并经被告人张东生在一审法庭当庭辨认无误。
8、安徽省公安厅生物物证检验报告，证实送检的无柄单刃刀上检出人血，该人血为黄金霞所留的可能性是无关个体所留可能性的6.29×1010倍。
9、铜陵市铜官山区人民法院（2001）铜官刑初字第214号刑事判决书，证实被告人张东生曾因犯盗窃罪，被该院判处拘役二个月。
10、户籍证明，证实被告人张东生的出生日期等基本情况。
（二）故意杀人
2006年7月16日夜，被告人张东生窜至无为县高沟镇龙庵街道隆兴商住楼，翻窗进入二楼居民鲁金凤家中行窃。因未盗得物品，便生歹念，打开鲁金凤家厨房中的液化气罐，关掉房间的电风扇。后盗走鲁家三部手机。次日凌晨1时许，鲁金凤醒来，发现室内液化气味很浓，遂关上液化气罐。致使张东生故意杀人未遂。
认定上述事实的证据：
1、被害人崔庆平、鲁金凤夫妻的陈述，证实2007年7月17日凌晨1时许，发现家中液化气罐被人打开，液化气味很浓，电风扇被人关了。后发现家中南方高科V793及另两部旧手机被盗，小偷是翻窗入室的。
2、证人曹永宏的证言，证实曾陪张东生到手机店卖旧手机，因未谈好价格而离去。
3、证人朱爱顺的证言，证实曹永宏曾陪一个小青年到店内想卖一部旧手机，问过价格就走了。
4、证人魏义林（经销手机）的证言，证实约20天前从一个小青年处以210元的价格收购了一部南方高科V793手机。
5、价格鉴定结论书，证实被盗的南方高科V793手机价值人民币200元。
6、被告人张东生对上述事实供认不讳，所供有关情节均得到以上证据的印证。
上述事实、证据，均经庭审查证属实，应予确认。
本院认为，上诉人张东生以非法占有为目的，在入室盗窃黄金霞家被发现时竟持刀对黄实施抢劫，在抢劫过程中将黄杀害并焚尸，其行为已构成抢劫罪，依法应予严惩。对张东生上诉提出公安机关在未掌握该起抢劫犯罪线索时其能主动交待，应认定自首的理由，经查，公安机关在侦破此案时，通过对未破案件的串并，已将张东生列为该起案件的重大嫌疑人，张东生交待该起犯罪不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中有关自首的规定。故对张东生此节上诉理由不予采纳。张东生入室盗窃鲁金凤家时，在认为未发现有值钱的物品可偷时，竟采用打开液化气的方法欲杀害鲁的全家，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。由于意志以外的原因张东生的该起犯罪未得逞，属犯罪未遂，对其可比照既遂从轻处罚。上诉人张东生有犯罪前科，依法应酌情从重处罚。对出庭检察员提出原判适用《中华人民共和国刑法》第二百六十九条不当的意见，经查，本案上诉人张东生携带凶器入室，在被被害人发现后持凶器直接抢劫，其实施的暴力行为是为了劫得财物，而非为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证使用暴力，不符合刑法第二百六十九条的规定。故原判适用刑法第二百六十九条不当。对检察员的意见予以采纳，对辩护人提出张东生系转化型抢劫的意见不予采纳。上诉人张东生刑满释放后继续犯罪，其在入室抢劫过程中手段凶残，后果严重，属主观恶性深，社会危害性大的犯罪分子，原判对其抢劫罪和故意杀人罪的量刑并无不当。故对辩护人提出原判量刑过重的辩护意见不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定依法报请最高人民法院核准。
审 判 长 徐曙光
代理审判员 黄从文
代理审判员 程 宽
二00七年七月十六日
书 记 员 曹 懿
