案情：2004年8月至2005年1月间，上海市某区公证员赵某严重不负责任，违反公证程序，对不真实的事实予以公证，致使其出具的《委托书公证书》、《继承权公证书》等7份公证书所公证的7套住房被出售，或者被作为当品抵押造成绝当，给相关权利人造成直接经济损失合计人民币100余万元，并引发2名当事人向人民法院提起民事诉讼，要求公证处赔偿损失。上述公证书因证明情况不真实，现已被该区公证处撤销。
分歧意见：
第一种意见认为，赵某系国家公证机构的工作人员，在公证活动中严重不负责任，对应当审查的材料不予审查，应当调查核实的事实不予调查核实，出具了7份证明内容不真实的公证文书，致使他人遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。
第二种意见认为，根据《公证法》的规定，公证机构不再属于国家机关，公证员也不属于国家机关工作人员。公证机构与承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介机构的法律地位相同。赵某由于严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果，其行为构成中介组织人员出具证明文件重大失实罪。
第三种意见认为，赵某所在的公证处系国有事业单位，赵某由于严重不负责任，造成恶劣影响，其行为构成国有事业单位人员失职罪。
第四种意见认为，鉴于《公证法》施行后，公证机构的性质发生了重大变化，赵某的主体身份既不符合玩忽职守罪的主体要件，亦不符合出具证明文件重大失实罪的主体要件。根据罪刑法定原则，赵某的行为不构成犯罪。
评析：笔者同意第一种意见，认为赵某的行为构成玩忽职守罪。理由是：
首先，本案的争议焦点在于如何认定赵某的主体身份，而对于这个问题的认定需要考察现行法律对公证机构的性质是如何规定的。从国外看，公证是一项国际通行的预防性法律制度，即国家法律授权的专门机构及其专业人员，经当事人申请，对相关法律行为及有法律意义的文书和事实，证明其真实性、合法性、正当性的活动。公证机构或公证人通过国家法律的授权获得、行使这种证明权。经过公证证明的事项，具有优先的证据效力和相应的强制执行效力。由此可见，公证是一项公权力。从我国看，长期以来，我国公证行业一直是司法行政机关的组成部分，公证机关行使国家法律证明权，为各项法律活动提供证明服务。《公证暂行条例》规定：公证是指国家专设的公证处代表国家对民事法律关系依法进行的证明活动。2000年7月，公证机构进行改制，国务院批准了司法部《关于深化公证工作改革的方案》。该《方案》从2000年10月1日起施行，规定改制后的公证机构是执行国家公证职能的公益性、非营利的事业法人。2005年8月，《公证法》出台，《公证法》明确规定了16大类别公证业务，既有与公民个人生活相关的婚姻、继承、遗嘱等，也有与国家经济活动相关的招投标、拍卖、合同等，与社会管理秩序相关的登记、提存、收养等，公证活动几乎涉及到国家经济社会生活的各个方面。由公证机构出具的公证书，在证据效力上具有国家公证力，其效力比律师见证文书更具证明力，公证机构和公证行为的公信力和权威度是其他机构无法相比的。因此，可以说，尽管我国的公证机构经过改制已成为国家事业单位，但无法改变其是国家设立的专职证明的国家机构的属性，因而公证员也属于国家工作人员。
其次，赵某的行为符合玩忽职守罪的客观要件。赵某在办理公证的职务活动中，违反公证程序，不认真审核申请人的身份、事实，致使出具了7份不真实的公证书，损害了国家公证的公信力和信誉，给他人造成巨大的经济损失。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，赵某属于受国家机关委托依法从事公务的人员。按照刑法第三百九十七条的规定，赵某的行为构成玩忽职守罪。
上海市人民检察院·包健
