摘要：针对案例中张某在企业改制期间占有公司财物的行为，本文分析了四种分歧看法，认为该行为不构成私分国有资产罪、妨害清算罪及挪用公款罪，并阐述了企业改制过程中的贪污罪构成主体要件应该采用身份说与公务说的结合，在贪污罪对象的认定上也不应该局限于公共财产等方面的问题。
关键词：企业改制，经济犯罪，贪污，挪用公款
本文拟对企业改制过程中的一个经济犯罪案例进行分析探讨，供参考。
一、案件基本情况回顾
自1999年l2月至2004年3月，时任某汽车运输有限公司(该公司国家股占86.43%，企业股占13.04%，职工个人股占0.53%)总经理的张某指使公司的财务人员将公司部分运费收入、职工集资款和住房抵押金等共计408万余元存入该市建设银行等处获取高息，本金及利息一直记的账外账。2004年3月，张某和董某、刘某(均系该运输有限公司职工)将账外账上的本金408万余元入了有限公司的账，而利息l70余万元仍记在账外账上。2004年4月，张某又指使董某、刘某将利息l70万余元中的94万元用于购买4台依维柯供公司从事营运，但仍记在账外账上。2005年4月，该公司实行国有产权买断式改制，并成立公司改制工作组，张某为“工作组”成员之一。张某明知原公司有4台“依维柯”和利息76万余元仍未上账，却故意隐瞒，并指使董某、刘某、王某(系该运输有限公司职工)只能按原公司账面上的情况向“工作组”说明情况，致使“工作组”没能发现这170万元。后张某等46人最终仅以144.9万元买断经营该公司。其中，张某出资82.8万元，占46%的股份;董某出资3.5万元，占1.94%股份，刘某与王某各出资3万元，各占1.67%的股份。2005年5月，清产核资结束后，张某召集董某、刘某及王某开会，要求董某等人将原公司4台“依维柯”和利息76万余元开成运输收入，分批进到改制后公司的账上。其中，50万余元被该公司支付给市国资局，作为产权转让金的一部分;25万余元被公司用于基建开支。
二、案情判断的分歧看法
在审判实践中，对此案的定性问题有四种不同意见：第一种意见认为，张某等四人趁企业改制之机隐瞒国有资产170万余元，并转入自己占有股份的私有企业，虽然没有在数额上具体分配，但实际上形成了46名股东的共有财产，应定私分国有资产罪。
第二种意见认为，张某等四人在公司改制清算时，明知原公司有账外账，却故意隐瞒，导致张某等人以低价买断该公司，严重侵犯了国家对公司的管理秩序和债权人及相关当事人的利益， 如国家无法征税，并影响了原公司最大股东——国家的利益，导致国有资产的流失。张某等人的行为已构成妨害清算罪。
第三种意见认为，张某作为原国有公司的总经理，挪用公司资金408万余元用于高息存款以营利，后归还本金，但将利息l70万余元记入账外账，实为归个人使用，已构成挪用公款罪。
第四种意见认为，张某身为国家工作人员利用职务上的便利在企业改制时变向将本单位财物非法占为己有，因而其行为构成贪污罪。
三、分析与探讨
针对以上观点，笔者将进行逐一的分析：
1.张某等人的行为不应该定为私分国有资产罪
第一种意见认为张某等人的行为构成私分国有资产罪，其理由是张某作为公司直接负责的主管人员将本应属于国有资产的170万元趁企业改制之机，私分给包括张某本人在内的46名企业职工，严重侵犯了国有资产的所有权。但笔者认为，本案显然与刑法规定的私分国有资产罪的构成要件有不符之处。其一，张某等人并非“以单位名义将国有资产集体私分给个人”。所谓以单位名义，是指由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定并由直接责任人员实施，公开或半公开地以单位分红、单位发奖金、单位下发的节日慰问费等名义所进行的活动。集体私分给个人，是指行为法人以单位的名义，将国有资产按人头分配给本单位全部或部分职工。本案中，张某并没有召集单位领导共同研究决定，无法体现单位的意识和意志;而且张某也并没有将这笔钱公开或半公开的分给单位中每一个成员或绝大多数成员，甚至可以说，单位绝大多数成员对这170万元的来龙去脉还一无所知。其二，张某在本案中确实存在“私分”国有资产的行为，即将170万元最终以改制后公司的营利收入方式按参股人各自的参股比例分给这46人。但应注意的是私分国有资产罪的主体应是国家工作人员。张某在改制前其国家工作人员的身份无可厚非，然而在改制后其国家工作人员的身份已消失(本文后部分对此有详细论述)，而私分行为恰恰就发生在改制后，也就是说，张某是作为公司、企业人员的身份而不是以国家工作人员的身份私分的国有资产。基于上述两点，笔者认为本案不宜定私分国有资产罪。
2.公司改制中的“清算”与妨害清算罪中的“清算”并非同一概念。
第二种意见认为张某的行为构成妨害清算罪。认为张某等人在该企业进行清算时，隐匿财产，严重损害债权人及其他人利益。但必须明确的是.公司改制中的“清算”与妨害清算罪中的“清算”并非同一概念。“法律规定，所谓清算是指公司、企业清理资产、处理未了结的各种法律关系和现存业务，清缴所欠税款，清理债权债务，处分剩余财产的过程。在我国，法定的清算有三种形式：一种是普通清算，又称一般清算或正常清算，指因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事宜的出现，或者因股东会决议而解散的，在l5日内成立清算组所进行的清算。第二种是依司法程序进行的清算，是指因正常清算发生困难，经利害关系人的申请，或者因公司不能清偿到期债务，被依法宣告破产，人民法院受理并主持所进行的清算。第三种是依行政程序进行的清算，是指因公司违反法律、行政法规被依法责令关闭而解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组所进行的清算。”⑴由此可以看出，妨害清算罪中的清算与公司解散相关，应是指狭义的清算。而公司在改制时进行的清算是指我国在当前经济体制改革大环境下的对企业的产权进行的合理的调整，与公司经营运转情况及公司解散并无关系，应是经济学上的广义的“清算”概念。因此，该案中虽也提到“清算”一词，但却是指公司改制中的清理资产以核定产权，其涵义不同于我国刑法中妨害清算罪规定的清算的三种情况。故张某的行为不宜定妨害清算罪。
3.张某的行为不适宜定为挪用公款罪
第三种意见认为张某的行为构成挪用公款罪。理由是张某等人将公司408万元公款私自用于高息存款，并将其利息私存于账外账上，就已构成了挪用公款罪。但笔者认为应当注意的是，挪用公款罪指行为人不经合法批准擅自动用公款归个人使用的行为。而本案中，张某确实未经合法程序擅自指使公司财务人员将公款存入银行获取利息，但张某将利息存入公司账外账而并非直接归于个人使用，也即是说私设“账外账”与归个人使用是有差别的。公司企业的管理人员非法设置“账外账”，进行体外循环，已是现今许多单位为逃避审计或偷税漏税所采取的“公开的”秘密，这种行为严重违反了我国的财经制度，虽然挪用公款首先是违反财经纪律的行为，但并非都能构成犯罪。“法律不理会琐细之事。”只有具备刑法规定的犯罪构成要件，即挪用后归个人使用才能依法追究挪用公款人的刑事责任。而归个人使用，一般说来是指归本人使用或者给他人使用。修正后的刑法还具体规定了挪用公款以个人名义归单位使用的情况，但本案中张某挪用公款既非用于个人经营，也非以个人名义借贷给其他单位使用，即并非把公款非法置于个人支配之下。因此，尽管张某将公款存人银行取息这种行为属于以获取经济利益为目的的营利性活动，但却是从单位利益出发，为单位增加利息收入(本文暂不讨论高息存储的合法性)，本人也未从中谋取私利。在国有公司设立账外账，用于购买运输工具等，也绝非等同于进了个人的腰包，无法断定l70万元利息归张某个人所有，也正基于此，单就设立“账外账”行为而言，张某等人虽违法但却还不构成犯罪。故本案定挪用公款罪尚缺乏理论和事实依据。[page]
