一般认为，斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别主要有以下三点：一是斡旋受贿罪尽管利用了行为人本人职权或者地位产生的影响，但其犯罪行为的最终实施主要还是依靠其他国家工作人员职务上的行为；而一般受贿罪则是直接利用本人职务上的便利。二是斡旋受贿罪的行为人为请托人谋取的必须是不正当利益，如果是正当利益，则不构成斡旋受贿罪，即斡旋受贿罪只存在贪赃枉法这一种情况；而一般受贿罪只要求为他人谋取利益，至于谋取的是正当利益还是不正当利益，则在所不问，所以对于一般受贿罪而言，存在着贪赃枉法和贪赃不枉法两种情况。三是就斡旋受贿罪而言，无论是索贿的方式还是收受贿赂的方式，均要求以为他人谋取不正当利益作为成立的必备要件；而一般受贿罪在索贿的情况下，不以为他人谋取利益作为成立的必备要件【1】。无疑，斡旋受贿罪中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”和一般受贿罪中的“利用职务上的便利”，以及何者为“不正当利益”，是认定和区分二者的关键和难点，尤其是何为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，长期以来聚讼不一，本人不避愚钝，想就此谈一些粗浅的看法，以求教于同行。
一、关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”
关于“利用职务上的便利”，最高人民检察院1999年公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》（下称《意见综述》）的精神，“利用职务上的便利”通常有三种情况：一是利用本人直接主管、负责、承办某项公共事务的职权；二是利用自己分管、主管的下属工作人员的职权；三是利用不属自己分管的下级部门的国家工作人员的职权。
关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，目前主要有三种观点：
1、制约关系说。认为行为人与被利用的国家工作人员之间存在着职务上的制约关系，这种制约关系可分为横向制约关系和纵向制约关系两种，前者指不同部门国家工作人员之间的制约关系，后者指上下级国家工作人员之间的制约关系。【2】
2、横向制约关系说。该说是对制约关系说的修正，认为斡旋受贿中国家工作人员之间的制约关系，只能是横向的制约关系，而不可能是纵向的制约关系，并进而认为，横向制约关系是指不同部门、单位之间这一国家工作人员与那一国家工作人员之间存在着职务上的制约关系，一方可以凭借自己的职权和地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为自己办事。【3】
3、影响说或相互利用说。认为“斡旋”的本意即平等地进行居间调停，而制约关系具有明显的强制性，与“斡旋”是不相容的。在斡旋受贿中，行为人只是一般地利用其身份说服其他国家工作人员。在利用本人职权形成的便利条件时，其他国家工作人员之所以顺从，一般是出于建立关系网，或将来相互利用的考虑，纯属自愿，行为人职权并不能制约其他国家工作人员，不可能给其带来不利影响；在利用本人地位形成的便利条件时，受托国家工作人员之所以接受委托，一般是出于对行为人地位、威信的尊重，俗称“给面子”；也可能是基于密切的工作关系，如领导身边的工作人员对领导的影响、下级对上级的影响、同事之间的影响，也有的是兼而有之，即同时利用职权和地位形成的便利条件。【4】
可见，对“利用职权和地位形成的便利条件”的理解可等混乱，达到了让人惊讶的程度，这恐怕是立法者也始料不及的。理论上的混乱，必然导致实践中的不统一，相似的案件，有的可能认为是“利用职务上的便利”；有的可能认为是“利用职权或地位形成的便利条件”，是否构成受贿罪尚需进一步考察谋取的是否为“不正当利益”；有的认为既非“利用职务上的便利”，也非“利用职权或者地位形成的便利条件”，只是一种非法获利行为，不构成犯罪。如被告人刘有庆受贿案，被告人刘有庆曾任中共湖北省谷城县县委书记，1995年5月任中共襄樊市委副秘书长，1999年1月任襄樊学院党委副书记（主持工作）。2000年4月，刘有庆任襄樊学院党委副书记期间，谷城县人民检察院对该县养路费稽查所私设小金库的情况进行调查，该所所长黄史国（曾系刘的司机）请刘有庆帮忙说情，并送给刘人民币1万元。被告人刘有庆收到该款后，给谷城县县长打招呼，以平息此事。2001年12月，襄樊市原建管局局长高峰为了能够在襄樊市机构改革时到新成立的建设局担任局长，送给刘有庆人民币5万元，请刘有庆到市里活动。刘有庆收到该款后，答应“活动一下”，后向组织部门打听消息。上述二笔在二审期间发生争议，出现了三种观点，一种观点认为，刘有庆的上述行为均系一般受贿行为，构成受贿罪。理由是刘有庆收受黄史国的1万元时，虽然没有利用襄樊学院党委副书记这一职务上的便利，但刘有庆曾任谷城县县委书记，县长之所以给“面子”，原因也在于此；收受高峰的5万元后，许诺帮高在市里“活动一下”，其后又利用过去职务产生的影响，向组织部门打听消息，其行为构成受贿罪。第二种观点认为，刘有庆作为襄樊学院党委副书记，与谷城县县长以及襄樊市委之间，谈不上有职务上的制约、隶属关系，但有工作上的联系或者协作关系，符合“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，属于斡旋受贿，收受黄史国的1万元，目的在于干涉检察机关依法查处案件，属于“谋取不正当利益”，因而构成受贿罪；至于收受高峰的5万元，因谋取的是一种不确定利益，不属于不正当利益，因而不构成受贿罪。第三种观点认为，刘有庆的上述行为既未“利用职务上的便利”，也未“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，因而不构成犯罪。笔者同意第三种观点。第一种观点认为刘有庆收受黄史国的贿赂是因为其曾任谷城县县委书记，收受高峰的贿赂是因为其曾任襄樊市委副秘书长，不难发现，该观点的核心在于把利用过去职务上的便利等同于利用职务之便，笔者认为这是难以接受的。因为，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。行为人过去担任的某种职务，现在不再担任，同时也就丧失了相应的职权，不可能利用过去的职务来决定某项公共事务。这也可以从有关离退休国家工作人员能否成为受贿罪的主体的规定中找到依据，二者在利用过去的职务这一点上有共同之处。1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》曾规定，国家工作人员离退休以后，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过在职国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，本人从中向请托收受财物的，构成受贿罪。1997年刑法未吸收上述规定，因此，1997年10月1日以后，已离退休的国家工作人员不能成为受贿罪的主体。【5】第二种观点认为，刘有庆与刘立勇以及相关工作人员之间有工作上的联系。如前所述，刘有庆能够实施斡旋，主要是利用过去的职务产生的影响，而不是“工作上的联系”，因此该观点也难以成立。 [page]
在上述诸种观点中，制约关系说产生于早期，对我国刑法理论界和实务界都产生过很大影响。但现在看来，其不合理之处也是显而易见的，特别是将纵向制约关系也纳入到“利用本人职权或者地位形成的便利条件”之中，实际上混淆了一般受贿罪与斡旋受贿罪的界限。所谓纵向制约关系，是指上级领导人员对下级国家工作人员在职务上的制约关系。一般表现为行为人凭借其本人在职务上对下属单位的领导、监督、管理地位，利用下属单位及人员职务上的行为，为请托人谋取利益，本人从中索取或收受贿赂。按照上述最高人民检察院的规定，利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责、承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。“主管”一词，清楚地表明一般受贿也可以通过其他国家工作人员的职务行为来完成，这其实正是本人职务范围内权力的自然延伸，完全符合一般受贿的构成要件。现实生活中，越是位高权重的领导，“办事”能力越强，他们往往不办具体事，因而不是直接通过自身的职务行为来完成请托事项，而是用“写条子”、打电话，指示、命令其他国家工作人员，通过其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益，自己坐收渔利，如果对此一律认定斡旋受贿，在谋取正当利益的情况下不构成犯罪，无疑会给犯罪分子大开方便之门。横向制约关系说将纵向制约关系从斡旋受贿中排除，这当然是其进步之处，但把“利用本人职权或者地位形成的便利条件”理解为横向制约关系，仍然值得研究。所谓横向制约关系，是指不具有上下级关系的不同部门、单位的国家工作人员之间职务上的制约关系，一方可以凭借自己的职权和地位左右或者影响另一方，使其利用职权为自己办事。由于国家和社会是一个复杂的机体，各部门在自己的职能范围内发挥作用的同时，一方面要支持和配合其他国家机关的工作，另一方面又必须依赖其他部门的支持和配合，因此，横向制约关系是客观存在的，如刑事诉讼法第7条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。如果行为人利用这种制约关系，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益，达到本人受贿的目的，这仍然是职权的延伸，符合一般受贿罪的构成。与纵向制约关系表现为职权的向下延伸不同的是，横向制约关系表现为职权的向外延伸。在纵向制约关系中，行为人与接受请托人之间多表现为隶属关系，因而接受请托人受制约的程度更深一些，将其理解为行为人职权的延伸，从斡旋受贿中排除出去，更容易被人们接受。而在横向制约关系中，接受请托人受制约的程度要小一些，但这只是程度的差别，在受制约这一本质上是相同的。
如此看来，看似荒唐的“影响说或相互利用说”较为准确地把握住了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”之内涵，笔者也同意这种观点，但认为有进一步论证的必要。
1、从斡旋受贿的实质上来把握。斡旋受贿大体上可分为两种，一种是下级对上级的斡旋。我们可以说上级对下级有制约关系，但不能说下级对上级有制约关系，因此，上下级之间的制约关系有单向性。如前所述，当上级利用下级的职权时，可以直接认定为“利用职务上的便利”，但当下级利用上级的职权时，只能认定为斡旋受贿。这种斡旋受贿行为因存在明显的上下级关系，比较容易认定和把握。因下级对上级而言并无职权可以利用，上级之所以接受斡旋，多是出于对下级的“关心”，或者“给面子”。另一种是不存在隶属制约关系的国家工作人员之间的斡旋，可称为“平行斡旋”。“平行斡旋”的实质是一种权权交换。行为人实施斡旋的条件是因为自己是有一定职权和地位的国家工作人员，这种职权和地位虽然不能用来制约对方，但将来可以给对方以“好处”。与一般受贿中行为利用的是“现权”不同，斡旋受贿行为人使用的是“期权”，即将来的、潜在的权力。被利用的国家工作人员接受斡旋，是出于编织关系网，“多个朋友多条路”，将来好办事等考虑。从实践中看，斡旋受贿犯罪多发生在党委、政府、公安、工商、税务、电力、法院、检察院等权力部门工作人员之间，也可说明这一点。
2、最高人民法院《意见综述》采纳了上述观点。《意见综述》指出，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间。因此，应根据行为人与其被利用的国家工作人员是否在职务上存在隶属和制约关系区分是“利用职务上的便利”，还是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。
二、关于“不正当利益”
根据刑法388条的规定，斡旋受贿必须是“为请托人谋取不正当利益”。因此，在解决“利用本人职权和地位形成的便利条件”之后，深入考察“不正当利益”，就有很必要。利益按其合法性程度可分为三种：一是应得利益，即按照法律、政策等规定应当得到的利益，应得利益属正当利益，这没有问题。如建筑工程完工后，施工方要求建设方支付工程款。二为非法利益，即违反法律、政策等规定的利益，非法利益是当然的不正当利益，这也没有争议。三是介于上述两者之间的所谓“可得利益”，又称“不确定利益”，是指根据有关法律、政策，可以采取合法正当的手段取得的利益，但尚处于不确定之中。
对于以行贿手段谋取不确定利益是否属于不正当利益，一直存在两种完全对立的观点：第一种观点认为，不确定利益不属于不正当利益，因为“只有国家明令禁止的利益才是不正当利益”【6】。第二种观点认为，除应得利益外，采取行贿手段谋取的其他利益都属于不正当利益，包括不确定利益。【7】笔者认为，上述两种观点都过于绝对化，不符合司法解释的规定，因而不足取。理由如下：
1、从“不确定利益”内涵上分析。从利益分类的角度看，根据利益是否符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章，可将利益分为合法利益和非法利益（这里的“法”是广义的）；根据行为人是否能确定得到，可将利益分为确定利益和不确定利益。“不确定利益”是指对行贿人来说，既可能得到的利益，也可能得不到的利益。之所以不确定，是因为该利益的取得具有竞争性，因为优胜劣汰的原因不一定能够得到，或者国家工作人员对此拥有合法裁量权。因此，不确定的利益，是从行贿人是否能够得到的角度来分的，与利益是否合法无关。不确定利益中，既有可能是合法的利益，也有可能是不合法的利益。同时，笔者认为，某一不确定的利益是否合法，必须与谋取者联系起来看，抽象地谈论利益是否合法是没有意义的，同一不确定的利益，对具备相应资格的人来说，可能是合法利益，对不具备相应资格的人来说，就是不合法利益。举个例子来说明这一问题，建筑工程应由相应资质等级的施工企业来承建，如果某企业具备相应的资质等级，其争取中标就是谋取合法利益；反之，一个根本不具备相应资质的个体建筑老板也要去竞争，应认定为谋取不正当利益。可见，将不确定利益一律划归正当利益或不正当利益都难免犯了以偏概全的错误。 [page]
2、根据最高人民检察院《立案标准》的规定，谋取“不正当利益”是指谋取“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和方便条件”。从上述规定看，不正当利益首先指非法利益，这没有问题；其次是谋取“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”（以下简称“非法帮助”）。笔者认为，在斡旋受贿的情况下，请托人、斡旋人、接受斡旋人的行为明显可以分为三个步骤：第一步，斡旋人接受请托事项并收受贿赂（或者事后收受贿赂）；第二步，接受斡旋人实施居间斡旋行为；第三步，接受斡旋人实施请托事项。显然，上述司法解释中的谋取“非法帮助”是指接受斡旋人在完成请托事项中提供的“非法帮助”，而不是指第一步中行贿人的行贿手段的非法性。也就是说，不能把通过非法手段谋取的利益，一概视为不正当利益，因为行贿和收受财物本身就是违法的，如果承认通过行贿的非法手段取得的利益都是不正当利益，那么就意味着刑法规定斡旋受贿罪以“谋取不正当利益”为限制条件没有意义。仍以上面的例子来说明这个问题，一个符合相应资质等级的企业通过行贿手段谋求中标，这虽然是不确定的利益，但不能说参加竞标入围是“不正当利益”。但如果让接受斡旋的行为人提供标的，就会对其他竞争者产生一种不公平竞争，因而是一种非法帮助，可以认为谋取非法利益。
3、认为“不确定利益”都是“不正当利益”的观点所持的难以成立。持上述观点的人认为，对于不确定利益来说，正因为它的不确定性，使得它必须与取得的手段结合起来，才有现实意义。离开了手段，它就仅仅只是一个虚无缥缈的、纯抽象的概念而已，没有独立存在价值。因此，手段对于不确定的利益来说更具有决定意义：当它与正当手段结合，即采取正当手段取得，就是正当利益；当它与不正当手段结合，即采取不正当手段取得，就是不正当利益。【8】笔者认为，上述观点是不能成立的。其一，不符合辩证唯物主义原理。论者一方面说，“对于行贿人来说，谋取利益是目的，行贿是其实现目的的手段。目的与手段是一对哲学范畴，二者是对立统一的辩证关系。首先，二者相互区别，各自有相对的独立性，手段就是手段，目的就是目的，不容混同......”另一方面又说，不确定利益“没有独立存在价值，与正当手段结合，就是正当利益；与不正当手段结合，就是不正当利益。”显然，论者忽略了目的的相对独立性，从正确的前提出发得出了错误的结论。其次，上述观点不符合社会现实。人人可以通过正当手段达到正当目的，是一种理想社会的理想状态，其前提条件是社会公平、正义的观念全面确立，各种社会制度、竞争机制高度完备，没有不正之风的存在，显然，这暂时还不可能。相反，由于不正之风的广泛存在，德才兼备者竞争不过那些趋炎附势、溜须拍马之徒，正规的国有建筑企业竞争不过个体建筑老板，正规的大学毕业生在就业时比不上那些有个好亲戚者，甚至正规商品竞争不过假冒伪劣产品，出现“李逵打不过李鬼”的现象。假若上述这些优秀者发现通过公平竞争难以胜出时，也通过不正当手段来达到正当目的，比如提拔、就业、承揽工程、商品销售，他们算不算通过不正当手段来谋取正当利益呢？比如一个大学生要求进某单位工作，可能被录用也可能不被录用，当然是一种不确定利益，因迟迟得不到解决，不得已去行贿，他谋取的利益算不算正当利益呢？这决不是我在钻牛角尖，而是持上述观点的人忽略上面我所随意列举的社会现象。不确定利益中有一部分是正当利益，这是客观存在的。再次，上述观点不符合法律和司法解释的规定，如前所述，不确定利益可分为不确定的正当利益和不确定的不正当利益，因此，上述观点将不确定的利益一概视为不正当利益，无异议会不适当地扩大打击面，也不符合法律和司法解释的规定。
综上，我认为，谋取不正当利益包括三种情况，一是谋取非法利益，就是“立案标准”所规定的“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规定的利益”，这种非法利益的非法性可以独立存在，不管任何人，也不管通过合法手段和非法手段，其非法性都不会改变，可称为绝对的不正当利益或确定的不正当利益，如为有罪的人开脱罪责；二是谋取不确定的非法利益，之所以不确定，不仅指该利益在是否能够得到方面具有不确定性，而且其非法性有相对性，即对行贿人来说是非法的，不具备相应的资格，但对其他人来说可能是合法的，因而可称之为相对的不正当利益或不确定的不正当利益。当然，把不确定利益区分为不确定的正当利益和不确定的不正当利益，会给此类案件的审判带来一些困难，增加认定的难度，远不如把不确定利益一律视为“正当利益”或“不正当利益”来的快捷和方便。但我仍然认为，这种困难是必要的，否则便会轻纵犯罪或者刑及无辜。三是谋求非法帮助，即谋求违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或便利条件。笔者认为，谋取非法帮助需以斡旋受贿人向接受斡旋人明确提出或者事实上的接受了这种非法帮助为条件。如果接受斡旋人单方面实施了非法帮助，而斡旋受贿人并不知情，不应当认定，否则，便有客观归罪之嫌。
【1】王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2001年版，第1783页。
【2】赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1265页。
【3】赵秉志、肖中华：间接受贿的认定，《正义网》2002年8月1日。
【4】邹志宏：斡旋受贿罪研究，《刑法问题研究与争鸣》2003年第7辑，第113页。
【5】周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第721页。
【6】肖扬主编：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第271页。
【7】朱孝清：论贪污贿赂罪的几个问题，《人民检察》1998年第3期。
【8】邹志宏：斡旋受贿罪研究，《刑法问题研究与争鸣》2003年第7辑，第125页。
作者：绳万勋
