【简要案情】
2004年8月至2005年7月，陈某在田某与王某合伙开办的重庆某足浴保健有限责任公司开县店(以下简称“保健公司开县店”)任出纳，陈某利用合伙人管理不严的漏洞，采用隐瞒收入的方法，多次挪用营业资金4万余元用于个人生活开支，直至2008年9月分文未还。经调查，田某与王某开办的保健公司开县店，营业执照登记为个体工商户，雇佣员工20余人。
【分歧意见】
对本案定性有两种不同意见。
第一种意见认为，陈某的行为不构成挪用资金罪。挪用资金罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，而保健公司开县店办理的营业执照是个体工商户，不属于公司、企业或者其他单位。由于陈某不具备挪用资金罪的主体身份，故不构成挪用资金罪。
第二种意见认为，陈某的行为构成挪用资金罪。认定经营实体的性质，不能仅看营业执照，应当结合投入资金、经营状况等进行综合分析，保健公司开县店虽然办理的是个体工商户执照，但实际上是个人合伙经营。陈某利用担任出纳的职务便利挪用数额巨大的资金归自己使用，超过3个月未归还，符合挪用资金罪构成要件，应当以挪用资金罪定罪处罚。
【评析意见】
笔者同意第二种意见。我国《刑法》第272条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的……，处3年以下有期徒刑或者拘役。此案认定的关键是，保健公司开县店是否属于刑法第272条规定的其他单位。
一、个人合伙经营不能与个体工商户同等看待。第一种意见认为，该店营业执照为个体工商户，根据1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条的规定：“ 刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。所以个体工商户不属于上述的单位范畴。因此，陈某不符合挪用资金罪的主体条件。笔者认为，一是上述解释仅仅适用于单位犯罪，不能扩大至受害人是否是单位的认定，存在适用法律错误;二是上述解释没有对刑法第272条规定的其他单位作出界定，而本案需要的是个人合伙经营是不是刑法上规定的其他单位。
二、从法律规定上看，个人合伙经营也不等同于自然人经营。个体工商户是经工商行政管理机关核准登记，从事工商业经营的个体劳动者，个体工商户必须亲自经营，可以请1-2个帮手，有技术的个体工商户可以带3-5个学徒，但不能雇用工人;个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。个人合伙需要两人以上的个人以现金或明确以财产所有权出资，出资后出资人不再享有对出资财产的所有权。个人合伙的投资者可以不亲自参加经营。个人合伙分没起字号的个人合伙和有字号的个人合伙，按照最高人民法院1998年颁布的《贯彻执行民法通则若干问题的意见》第45条规定，“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。”从而明确了有字号的个人合伙在民事活动中可以以字号名义出现，在民事诉讼中具有当事人地位。
三、有字号的个人合伙虽没有上升为企业，但具有“准企业”的法律地位。国务院1998年颁布的《私营企业暂行条例》第2条规定，私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工8人以上的营利性的经济组织。实际上确立了私营企业和非企业的界限，雇工8人以上即为私营企业。2005年10月，全国人大常委会对《公司法》进行了重要的修改，允许设立一人有限责任公司。从《公司法》对一人有限责任公司给出的定义看，虽然一人有限公司名为一人，但该一人并非只能是自然人，还包括具备法律人格的法人。[1]这实际上已反映出我们国家为规范市场经济秩序的一种立法倾向。近年来，我国的民商立法和民事争讼立法开始较多地使用“自然人、法人或者其他组织”代称民事主体。其中的“其他组织”当然包括个人合伙在内。[2]保健公司开县店是两个人合伙开办，完全不等同于一个自然人。最高人民法院《贯彻执行民法通则若干问题的意见》规定，对起字号的个人合伙，则以依法核准登记的字号为诉讼当事人。这确立了个人合伙有字号的，应以该字号名义起诉、应诉，并承担相应法律后果。因此，法律赋予了有字号的合伙经营“准企业”的法律地位。笔者认为，有字号的合伙经营应当属于挪用资金罪中的其他单位。
四、将有字号的个人合伙经营认定为其他单位，有利于保护私营经济的相关权益。从社会危害性上看，陈某利用担任出纳的职务便利，挪用保健公司开县店的经营资金，陈某的行为侵犯了田某与王某的财产所有权，破坏了正常的市场经济秩序。需要强调的是，如何界定受害者是否属于其他单位?笔者认为，不能只看形式上的营业执照，应该从客观事实方面进行实质性把握。具体从以下三个方面来衡量：一是名称。名称是一事物区别于另一事物的外部标志，名称中包含有字号的，字号直接就能体现机构的性质。如某某公司、企业，一目了然就是公司、企业性质，重庆某足浴保健有限责任公司开县店是公司的分支机构，理应属于类似公司的机构，绝不是个体工商户。二是财务制度。财务制度是单位的核心，能准确表明其经济运作机制。保健公司开县店分别设有会计、出纳，并建立相应的管理制度，个体工商户则不会这样。三是经营规模，主要是有无固定经营场所，以及雇工多少。保健公司开县店有固定的经营场所，雇用员工达20余人，如果仅凭营业执照登记的个体工商户认定其性质，不符合客观事实。
综上所述，笔者认为，确定企业性质，进行产权界定，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按“谁投资，谁所用，谁受益”的原则确定。[3]保健公司开县店是有字号个人合伙经营实体(按照市场准入规则、经营状况和当时的法律、法规应当办理私营企业或合伙企业营业执照，但不排除人为因素，如少缴税或性质发生变化后没有及时变更等因素)，完全不同于个体工商户，应当划归到刑法第272条规定的其他单位里面。陈某是保健公司开县店的出纳，符合挪用资金罪的主体，应当以挪用资金罪定罪处罚。
注释:
[1] 董武敏 范红海《一人公司也能构成单位犯罪》 2008年10月29日《人民法院报》;
[2] 刘俊海 《建立有限合伙制度势在必行》 中国社会科学院法学所
[3]《新编刑事司法解释小全书》第301页 法律出版社2007年1月出版
