2007-6-5 【大 中 小】
挪用公款是一种比较常见的犯罪，是被告人利用自己的身份和职权侵犯国有财产的犯罪。而以合法借款的方式变相挪用公款是挪用公款罪的常见手段，是案发后行为人企图逃避法律制裁所经常使用的借口。因此，正确区分挪用公款与借用公款的界限，对于准确认定并依法惩治挪用公款犯罪具有重要的实践意义。
所谓借贷公款，是指单位负责人或经管财务人员，批准、决定将公款借贷给个人使用的行为。借贷，实际上就是放贷，是一种金融信贷行为。根据我国金融法律法规的规定，非金融机构未经国家批准是不能进行信贷活动的，因而借贷公款是一种违反财经法规的行为，具有行政违法性。从实践看，借贷行为具有以下特征：第一，形式的合法性。借贷一般要经过一定程序和办理一定手续，如领导决定、订立合同、财务入帐等。第二，主体的法人性。行为人一般是单位负责人或主管财务人员。这些人，对内有经营决策权、公共财产支配权，对外有代表单位进行民事活动的资格。第三，动机的公利性。一般是出于为单位谋利的目的。因此，要确定某一行为是借贷公款，还是挪用公款，应从如下几个方面把握：
（1）是否履行了合法的手续。此处有两层含义：一是本单位与借款单位之间是否有真实有效的借款合同，合同的形式既包括书面形式，也包括口头形式及《合同法》所允许的其它形式；二是作为出借人是否履行了正常的财务手续。从司法实践来看，双方之间是否有真实有效的借款合同易于确定，但在确定是否履行了相关的财务手续时，却应注意以下几点：①不能仅凭单位的财务帐目是否真实反映了借款关系作为判断是借款关系还是挪用公款行为的唯一依据。因为按照目前我国的财政金融规定，非金融单位不能从事借贷业务，因而有的单位在出借公款后往往会在财务帐目上作相应地处理。如果单位借出公款后，即使在财务帐上虚列了与借款单位的经济往来，只要能证实本单位与借款单位之间有真实的借款关系，亦应认定为借款关系。②即使单位财务帐上反映出与公款使用单位有应收应付关系，我们也不能就因此而否认挪用公款行为存在的可能性。实践情况看，行为人挪用公款后为保持帐面平衡，以应付有关的检查，往往会在帐上虚挂应收款。在单位财务帐上能够反映应收应付关系的情况下，一方面要考察本单位与公款使用单位之间是否有真实的经济往来关系，另一方面要考察本单位对这一经济往来关系是否知道，借此方能确定是借款关系还是挪用公款行为。
（2）出借人的资格是否合法。只有单位作为公款的合法所有人才可以将公款借出，所以在确定某一行为是借用公款还是挪用公款时，首先要确定是以单位的名义还是以个人的名义借出。在确定是以单位名义还是以个人名义借出时，不能仅从形式上看，而要从实质上看是否是以单位的名义：第一，看借出公款是否是集体研究、集体决策的结果，如果是集体研究决定出借公款，即使形式上未用单位的名义，也应认为是单位名义；第二，如果借出当时未经集体研究，而后来获得单位的追认，也应视为是以单位的名义。此处的追认仅应限于明示的追认，而不包括默示。因为默示从法律上讲仅是一种推定，这种推定并不能确定单位是否确有出借公款的真实意思。
（3）要看出借公款的受益者是单位还是个人。挪用公款罪在客观方面的特征就是将公款归个人使用，行为人的根本目的就是为了满足自己的某种利益需求。而借款关系中，单位出借公款的目的是为了满足单位的利益要求。所以通过考察出借公款的受益者是单位还是个人，亦有助于区分是合法的借款关系还是挪用行为，特别是在单位领导人出借公款的情况下更是如此。如果“出借公款”的受益人是个人，则纵然行为人声称是出借公款，也不能排除挪用公款的可能性。反之，如果出借公款的受益人是单位，则应作为借款关系。此处所称“受益”，并不仅限于物质性的利益，其它诸如为保持业务关系等非物质性的利益，亦应属于此处的“受益”。如果一方面单位从出借公款中获得了利益，另一方面行为人亦从中获得了某种私利，仍不能认为行为人是为了获取私利而挪用公款，行为人的获取私利行为如构成其它罪，则应按相应的罪名定罪处罚，不能以挪用公款罪进行处罚。
另外，在确定某一行为是借贷关系还是挪用公款行为时，除在总体上把握外，还应就挪用公款的三种不同用途进行具体的分析。①对于非法活动型的挪用公款而言，根本不存在与合法借款关系之间的区别问题，这是由所从事行为的非法性所决定的；②超期未还型的挪用公款，由于其使用用途的合法性，因此存在与合法借款行为之间划清界限的余地。只要行为人经过审批办理了相应的借款手续，就应视为借款关系；③对于营利型的挪用公款，只要是以单位的名义借出，并且单位从中获得了某种利益，虽然这种行为违反了有关法律法规关于非金融机构不能直接从事借贷业务的规定，但不能因此而否认其借贷关系的存在，对其不宜以挪用公款罪论处。有人认为此种情况下即使办理了借贷审批手续仍可构成挪用公款罪的观点是不能成立的，这实际上是混淆了一般违反财经法律法规行为与挪用公款罪之间的界限，此种情况不符合“挪用公款归个人使用的”挪用公款罪的构成要件。
司法实践中，对于单位一般工作人员的行为是挪用公款行为还是借贷行为易于分清，只要是单位的负责人不知道就足以排除借贷的可能性，但对单位负责人的行为在界定是挪用公款行为还是借贷行为时却有一定的难度。目前在实践中有这样一种观点，认为单位负责人只要是超出其正常业务范围向外出借公款，即使是以单的名义并且是为单位谋取了利益，如果使用人是个人，仍应认定为挪用公款行为。笔者认为这种观点是不正确的，理由是：
挪用公款罪客观行为表现的一个突出特征在于挪用行为的擅自性，也就是说挪用行为是在所有权人不知情的情况下发生。单位的公款所有权人是单位，但单位是一个虚拟的法律主体，其本身并无意思表示能力。从法律的角度来讲，单位的意思表示是通过单位负责人的行为表达出来的。当然也并不是说单位负责人的行为就是单位的行为，否则无异于将一个单位等同于负责人个人，但只要是以单位的名义并且是为单位谋取利益，就应当将单位负责人的行为认定为单位的行为。事实上从民法的角度来看，只要单位负责人是以单位名义从事一定的行为就应将其行为认定为单位的行为。由于我国刑法并未规定单位可以构成挪用公款罪，所以对前述情况不宜以挪用公款罪追究单位负责人刑事责任，否则就是对罪行法定原则的违反。前述认为单位负责人可以构成挪用公款罪的观点，根本错误在于混淆了个人行为与单位行为之间以及挪用公款行为与借贷行为之间的界限，以其经营范围界定行为人是否擅自的看法更不可取，如此理解显然是与刑法所规定的单位犯罪相违背的。[page]
江西省永丰县人民法院·罗花瑛
