案情简介
贾某为某公司出纳员，2006年11月21日至12月4日期间，其利用职务便利，私自从公司银行帐户提现2.5万元，并私自开出公司现金支票至某图书发行公司兑现人民币20万元。同时，以公司需要备用金为由，从公司收银员王某处提取人民币7万元，并将上述共29.5万元挪为己用。2006年12月26日，贾某至公安机关投案自首，称自己挪用公司资金7万元供其丈夫赌博，并退缴人民币5000元。贾某遂因涉嫌挪用资金罪，于同年12月27日被刑事拘留，2007年1月5日被取保候审。后公司清查帐目，发现贾某还挪用人民币22万余元，随即报案。贾某因涉嫌挪用资金罪于2007年12月29日被逮捕。侦查及审查起诉期间，贾某均供述自己挪用的资金用于丈夫赌博，但贾某的丈夫因外逃未能抓获，经两次退回补充侦查，仍无法查证贾某挪用的资金用于其丈夫归还赌债或进行赌博，也无其它证据证明赃款去向。
分歧意见
对于本案如何处理，形成两种不同意见：
第一种意见认为，本案中，虽然司法机关以挪用资金用于非法活动对贾某立案侦查、审查起诉，但贾某挪用资金用于非法活动因证据不足、事实不清而无法成立时，可以以贾某挪用资金未还已满三个月为由，追究其挪用资金罪的刑事责任。换言之，挪用资金归个人使用，数额较大，即使归案前未满三个月，但如果侦查、审查起诉阶段仍未归还，也符合“三个月未还”的规定。
第二种意见认为，贾某挪用公司资金用于非法活动的事实不清，证据不足，应存疑不起诉。司法机关以挪用资金用于非法活动对贾某立案侦查、审查起诉，因其挪用资金用于非法活动证据不足、事实不清而无法成立时，若以在侦查、审查起诉阶段挪用资金超过三个月未还为由定罪处罚，显然违反“没有犯罪便没有刑罚”的基本原则。
问题设计
问题一：请简要分析刑法第二百七十二条规定中挪用资金的用途及挪用资金“超过三个月未还”在挪用资金犯罪构成中的地位和作用。刑法第二百七十二条规定“挪用资金数额巨大的……处三年以上十年以下有期徒刑”，这是否意味着只要挪用资金数额巨大，不论挪用资金的用途及是否超过三个月未还，均构成挪用资金罪？
问题二：如何理解挪用资金未还与挪用资金不退还？两者有何区别与联系？
问题三：我国刑法第二百七十二条规定挪用资金超过三个月未还的“三个月”期间如何计算？其起算点和截止点如何确定？
问题四：贾某在投案自首时供述其所挪用资金全部用于丈夫赌博，此时其挪用资金未超过三个月，司法机关以挪用资金用于非法活动对贾某立案侦查，但其挪用资金用于非法活动因证据不足、事实不清而无法成立时，司法机关可否以贾某挪用资金归案后未还已满三个月为由，追究其刑事责任？
问题五：贾某的行为应如何处理？
一、X同事的答案：
问题一：请简要分析刑法第二百七十二条规定中挪用资金的用途及挪用资金“超过三个月未还”在挪用资金犯罪构成中的地位和作用。刑法第二百七十二条规定“挪用资金数额巨大的……处三年以上十年以下有期徒刑”，这是否意味着只要挪用资金数额巨大，不论挪用资金的用途及是否超过三个月未还，均构成挪用资金罪？
答：挪用资金的用途及挪用资金的期限是犯罪构成量的要件，虽有挪用的行为，但挪用归个人使用的期限不到三个月，则不构成犯罪。
挪用资金数额巨大属于量刑情节，适用该情节必须以构罪为前提，如果不满足挪用的用途及超过三个月未还，即使数额巨大，也不构成挪用资金罪。
问题二：如何理解挪用资金未还与挪用资金不退还？两者有何区别与联系？
答：未还是指在案发前没有归还挪用的款项，而不退还是指在案发后因客观上不具有退还能力而未归还挪用款项，如果基于主观原因不退还，则推定其具有非法占有的目的，当以职务侵占罪定性。
问题三：我国刑法第二百七十二条规定挪用资金超过三个月未还的“三个月”期间如何计算？其起算点和截止点如何确定？
答：“三个月”期间应从挪用之日至案发之日。
问题四：贾某在投案自首时供述其所挪用资金全部用于丈夫赌博，此时其挪用资金未超过三个月，司法机关以挪用资金用于非法活动对贾某立案侦查，但其挪用资金用于非法活动因证据不足、事实不清而无法成立时，司法机关可否以贾某挪用资金归案后未还已满三个月为由，追究其刑事责任？
答：不能，根据存疑有利于被告人原则，不能认定为挪用进行非法活动；贾某投案之日，挪用期限尚未超过三个月，其行为不构成犯罪。
问题五：贾某的行为应如何处理？
答：司法机关应当立即释放贾某，如果贾某在从挪用之日起超过三个月未归还，则公安机关可立案侦查。
二、Y同事的答案：
问题一：请简要分析刑法第二百七十二条规定中挪用资金的用途及挪用资金“超过三个月未还”在挪用资金犯罪构成中的地位和作用。刑法第二百七十二条规定“挪用资金数额巨大的……处三年以上十年以下有期徒刑”，这是否意味着只要挪用资金数额巨大，不论挪用资金的用途及是否超过三个月未还，均构成挪用资金罪？
答：从刑法条文表述上看，挪用资金罪的基本构成要件是：一挪用资金，数额较大、超过三个月未还的；二挪用资金，数额较大进行营利活动的；三挪用资金进行非法活动。三种情况下都构成挪用资金罪。而条文后面表述的“挪用资金数额巨大或者数额较大不退还的”，因为置于分号之后，且单独列出法定刑，应当理解为是挪用资金罪的加重情节，类似于其他刑法条文中情节严重等的表述，所以认为加重情节必须要符合基本构成要件，即在挪用资金罪成立的情况下，才可以考虑是否数额巨大、或者数额较大不退还，从而适用更重的刑罚。
问题二：如何理解挪用资金未还与挪用资金不退还？两者有何区别与联系？
答：既然是挪用资金罪，则行为人主观上就必然没有非法占有的目的，而是想挪而归还的。该条文对于挪用资金的表述是对其客观构成要件的表述，所以“超过三个月未还的”中的“未还”是客观上的一种状态，只要挪用资金数额较大，未进行营利活动或者非法活动，客观上没有还的，就构成挪用资金罪。其时间终点应当是挪用之日起的三个月。[page]
作为加重处罚情节的“数额较大不退还”，也应当理解为客观上的一种状态。但是该退还的时间终点应当是一审宣判前（以挪用公款罪司法解释为依据）。
挪用资金数额较大超过三月未还的，即构成挪用资金罪。但是在司法机关启动司法程序期间，行为人未能归还的，体现出比较重的危害性、侵犯他人财产权的程度也相应加重，故适用加重的刑罚档次。
问题三：我国刑法第二百七十二条规定挪用资金超过三个月未还的“三个月”期间如何计算？其起算点和截止点如何确定？
答：从挪出资金开始为起点计算三个月的期限。
问题四：贾某在投案自首时供述其所挪用资金全部用于丈夫赌博，此时其挪用资金未超过三个月，司法机关以挪用资金用于非法活动对贾某立案侦查，但其挪用资金用于非法活动因证据不足、事实不清而无法成立时，司法机关可否以贾某挪用资金归案后未还已满三个月为由，追究其刑事责任？
答：这是否和职务犯罪侦查类似？先以涉嫌何罪立案侦查，侦查期间发现其行为不构成此罪、但是构成彼罪，司法机关可变更罪名。本案中都是挪用资金罪，不涉及到罪名变更，司法机关仍然可以以其挪用资金未还已满三个月为由，追究其刑事责任。
另外，贾投案自首后一年的时间在取保候审期间，仍然有人身自由的情况下，有筹措资金的能力，但是仍没有归还，超过三个月。其行为构成挪用资金罪。
问题五：贾某的行为应如何处理？
数额较大不退还，3－10年。
不成立自首。
