一：“非法活动“的认定
1998年4月6日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第一款第（三）项规定，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。至于具体数额，最高人民法院也作了相应规定：挪用公款归个人使用进行非法活动的，以挪用公款5000元至10000元为追究刑事责任的数额起点；挪用公款50000元至100000元以上，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的情形之一。《解释》采用列举式的说明，没有对“非法活动”进行明确、全面和概括的规定，当然在纷杂的社会现象面前，人的认识的非至上性决定了司法机关不能在司法解释中详尽地列举各种特殊的非法活动形式。一般意义上讲，所谓非法活动是指国家法律，政府所禁止的活动。
由于《解释》明确“非法活动”的含义只列举了“赌博、走私”等方式，因此对“非法活动”的范围存在争议，给司法实践中的认定增大了难度。一种见解认为“非法活动”仅指那些构成犯罪的违法活动；另一种见解认为应当指有可能构成犯罪的违法活动；还有一种见解主张，“非法活动”不仅包括犯罪活动，而且包括一般的违法活动。笔者认为“非法活动”应该包括犯罪活动和一般的违法活动。
司法实践中，很多挪用人将挪用的公款用于吸毒、嫖娼、放高利贷等一般违法活动的现象屡见不鲜，对这种情况只有以挪用人将公款用于“非法活动”予以制裁，才能做到罚当其罪，罪行相适。
犯罪是具有严重的社会危害性，刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为。有可能构成犯罪的活动是指刑事违法活动，其便与犯罪活动有重复之嫌，从而违反了语法逻辑。
在认定一般违法活动时还应注意表面形式违法与实质内容违法的区分，例如国家工作人员挪用公款供本人或与他人共同经商办企业，违反了国务院关于严禁国家工作人员经商办企业的规定，即这种行为是违法的，但不能凭此就认为国家工作人员挪用公款是在从事“非法活动”。“非法活动”应该指的是从事的活动的本身是非法的，即活动实质内容是违法的，而非表面形式上的违法。如其企业加工毒品则为非法，加工食品则为营利。
二：“营利活动”的认定
《解释》第二条第二款对“营利活动”作出了列举性的说明，认为“挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等属于挪用公款进行营利活动”。从解释中可看出，至少在司法层面上，对传统的“营利”作了扩张解释，赋予刑法上的“营利”以更新更多的内涵，而不再局限于传统营利中的从事工商业经营，谋取利润的活动。同时根据《解释》规定，“挪用公款进行营利活动”以挪用公款10000至30000为数额较大起点，至于行为人的赢利目的是否达到，不影响本罪的成立。对于营利活动的形式可分为合法与非法，因此也便有了对营利活动外延的不同见解，有观点认为，营利活动是广义的，既包括合法的营利活动，又包括非法的营利活动，还有观点认为营利活动是指“在法律范围以从事的工商业经营谋利活动”因此，它只指合法的营利活动，不包括非法的营利活动。笔者赞同只指合法的营利活动，但不应局限于工商业经营谋利活动（此点上文已说明），理由如下：非法的营利活动与非法活动具有同等的社会危害性，根据罪刑相适理论，两种活动应该得到相同的社会评价，从而保持罪刑均衡；从系统解释出发，由于刑法第384条在“营利活动”之前已经预先规定了“非法活动”，那么这里的“营利活动”就应该仅只合法的经营活动，行为人挪用公款进行非法的营利活动就应该属于“非法活动”的范畴。所以，“营利活动”应该指的是合法的经营活动，而且不是表面形式合法而是实质内容合法的营利活动。
三：一般性使用的认定
对于一般性使用的认定有数额和时间两个条件的限制，数额必须达到较大；即以挪用公款10000至30000元为起点；时间上必须是超过三个月仍未还。这两个条件必须同时具备，但是对于如何理解“超过三个月未还”，则存在争议。
一种观点认为“超过三个月未还”是指挪用公款超过三个月，案发时未主动归还的，如果已经归还的即不符合法定构成要件，不应视为犯罪；另一种则认为挪用公款“超过三个月未还”之立法规定表明，挪用公款在三个月内退还的不构成犯罪；但是只要行为人挪用公款未还，超过三个月的就符合法定构成要件，至于未还期超过三个月的，挪用人还与未还，自愿还是强制还，已不再是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了。可见对“超过三个月未还”的争议焦点在于挪用公款三个月后至案发前这段期间挪用人将挪用公款予以归还是否获罪的问题。
对于两种不同见解，亦先后有两种司法解释（答），“两高”于1989年11月6日发布《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾规定，“未还”是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还，如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理；挪用公款在五万元以上，超过三个月后，虽在案发前已全部归还本息，只要属于依法应予追诉的，仍应按挪用公款罪追究刑事责任，但可视不同情况，从轻或者减轻处罚。 1998年4月6日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》则与之相反，其第二条规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前已全部归还本金的，可以从轻或者免除处罚。”即是否归还只是一个量刑情节，不影响定罪。根据同一位阶的法的源源之间的冲突原则，后司法解释效力优于前司法解释效力，显然，挪用公款三个月后至案发前这段期间挪用人将挪用公款予以归还构成犯罪。[page]
笔者认为，考虑我国刑事立法技术科学性的需要，应删掉《刑法》第384条中的“未还”二字。从立法技术上讲，“挪用”是指暂时使用，用后即还，“归还”是“挪用”公款罪的题中应有之意；将“未还”作为挪用公款罪成立的客观构成要件，容易使人对“挪用”一词产生误解，认为“未还”的构成挪用，“已还”的则不构成挪用。
四：立法改进：取消具体用途作为挪用公款罪的必备构成要件
目前我国司法实践中对挪用公款罪中挪而未用行为的认定及挪用公款罪中具体用途内容的认定上都有着争议，笔者认为产生这一争议的根源及解决这一问题的根本途径都在于刑法条文中对具体用途的规定，因此建议取消以挪用公款归个人使用的具体用途来定罪的规定。
从刑事理论来分析，挪用公款罪的具体使用形式为挪用公款罪的必备构成要件，有违我国刑事立法规则。我国刑事立法一般根据目的行为而不是动机行为确定犯罪构成要件。在刑法理论上有犯罪目的和犯罪动机之分。通常认为，犯罪目的就是犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果。犯罪动机就是推动或促进犯罪人实施犯罪行为的内心起因。犯罪目的和犯罪动机既有联系又有区别。联系主要表现在两者均属于犯罪人的主观心理活动，犯罪目的以犯罪动机为前提，犯罪动机促使犯罪目的形成。两者的区别主要表现在：一是从内容特征上看，犯罪动机是一种比犯罪目的更内在，更抽象，埋藏得更深的心理现象，而犯罪目的则是发展到希望通过犯罪行为以满足某种愿望的犯罪思想意识，比较而言更为具体。二是从危害结果的联系上看，犯罪目的与危害结果的联系是直接的，犯罪目的就是行为人通过犯罪行为所希望达到的危害结果在其观念中的反映。犯罪动机与危害结果的联系是间接的，它只是追求危害结果发生的主观原因，说明行为人为什么追求这种危害结果。目的行为不同于犯罪目的，它是为达到犯罪目的而实施的行为。为满足其动机而进一步实施的行为不同于犯罪动机。一般情况下，在构成犯罪的危害行为中，犯罪目的总是违法的，目的行为总是侵犯一定的客体，把目的行为规定为犯罪的客观要件，属于基本的立法规则。而犯罪动机则不一定违法，为满足其动机而进一步实施的行为不一定对客体造成损害，即使造成一定的损害结果，也不是对目的行为所侵犯客体的损害。所以，刑法理论上不把此种行为作为犯罪构成要件，只是作为量刑上的考虑。就挪用公款罪而言，挪用公款的行为显然是目的行为，这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产所有权及国家工作人员职务廉洁性构成侵害，而挪用公款后的使用方式，如进行非法活动（赌博、走私）所侵犯的客体是另一种客体而并非挪用公款罪的客体。所以，它对挪用公款罪的构成无影响，应取消刑法条文中规定的挪用公款归个人使用的具体用途。
从司法实践方面分析，以具体用途作为挪用公款罪的构成要件，有违罪刑相适应原则。《刑法》之所以对挪用公款的行为科以刑罚，是由于挪用公款的行为改变了公款的用途，侵犯了公款的所有权，违背了了国家工作人员的职务廉洁性，目的在于保护公款的合法使用。因此挪用行为的危害性大小，主要反映在挪用公款时间的长短、数额的大小以及挪用公款造成的危害结果上，而挪用公款后的不同用途与公款遭到损害的轻重并无直接联系。如果将挪用公款使用的具体用途作为挪用公款罪的客观构成要件，势必会造成对社会危害性小的以犯罪论，追究行为人的刑事责任；而对社会危害性大的却不以犯罪论，不追究行为人的刑事责任。例如：甲挪用公款50万元用于建造私房，差两天不到三个月时归还；乙挪用公款1万元借于他人使用，后得知使用人用于贩毒，但默认其使用半月后归还。虽然无论从挪用公款的时间，还是从挪用公款的数额，甲对国家工作人员的职务廉洁性及公款所有权的侵犯都要远远大于乙，但就是因为乙挪用公款是进行非法活动，不受挪用时间的限制，达到犯罪的起刑点，根据刑法及相关司法解释，甲不构成犯罪，乙却构成犯罪。这样的司法结果很明显会造成刑法上的显失公正，使罪刑相适应原则得不到体现。所以应取消以具体用途作为挪用公款罪的构成要件。
因此笔者认为应该通过立法取消以挪用公款归个人使用的具体用途来定罪的规定，只要符合挪用公款罪的数额，时间就足够了，至于挪用公款罪后的使用行为则规定为量刑情节，这样就可以彻底摆脱以上各种矛盾引起的尴尬。但是在立法取消以挪用公款归个人使用的具体用途来定罪的规定之前，仍应遵循罪刑法定原则，以法律规定为准。
作者单位：江苏省邳州市人民法院
