刑讯逼供是指司法工作人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的精神或肉体以获取口供的一种恶劣的审讯方法。我国《刑事诉讼法》第43条明文规定禁止采用刑讯逼供等非法手段获得口供。然而，刑讯逼供在司法实践中却长期存在，屡禁不绝，防止刑讯逼供已成了刑事司法领域中亟待解决的一个大难题。刑讯逼供的存在与发展不是一个偶然的现象，因此从理论上对其原因进行分析，研究借鉴国外相关成熟做法，提出解决这一问题的立法对策，对于遏制刑讯逼供具有重要的现实意义。
一、刑讯逼供屡禁不止的原因及其危害性
我国的刑讯制度可谓渊源流长，早在西周时期就已经存在。据《礼记？月令》记载“仲春三月-去桎梏，毋肆掠，止狱讼”，肆掠即刑讯，就是说一年之中除在春季为保证农业生产而限制使用刑讯拷打获取口供，在其他季节审理案件均可以刑讯当事人。到了秦朝，刑讯开始合法化。汉承秦制，刑讯逼供一直被视为治狱的基本方法。至唐，刑讯进一步系统化、制度化，对受刑对象、受刑部位、拷囚次数、拷囚工具、拷讯违律者的责任等都形成制度性规定。经宋、明、清时期，刑讯的手段发展到了极其野蛮残酷的程度。刑讯几乎贯穿了我国几千年封建司法制度的全部历史，刑讯合法化、制度化是我国封建时代证据制度的重大特点。
刑讯在清末的立法中被取消，经中华民国，到新中国制定刑事诉讼法时更是明文禁止。但在司法实践中，刑讯逼供的现象却时有发生。刑讯逼供屡禁不止的原因何在？这要从我国封建社会实行刑讯逼供的原因人手分析。首先，刑讯逼供是专制主义制度的产物。我国两千多年的封建社会就是一部专制主义的历史。马克思曾指出：“专制制度必然具有兽性，并且和人性是不相容的。”[1]要维护专制主义制度就必须靠森严的等级制度和残暴野蛮的高压手段。刑讯逼供是专制主义在诉讼制度上的必然反映。其次，是片面证据思想的产物。我国传统的司法制度中一直信奉“罪从供定”、“断罪必取其输服供词”，在这种证据思想的指导下，口供自然而然地成为整个诉讼活动的中心。当审讯中被告人不认罪，对其进行拷打逼供就是理所当然的了。第三，是人权淡漠的产物。中国封建传统法律的构建沿循着一条从家庭到宗族再到国家的集团本位道路，个人只能服从于家族、国家，个人的独立性和权利被淹没在权威与服从中，因而统治者乃至整个社会缺乏公民权利意识甚至普通百姓都认为“犯：了事”就应该遭打骂、遭刑讯，在审讯中使用刑讯以获取口供被：认为是可以接受的，而不会被认为是国家侵犯了个人的权利，维：护公民权利的社会氛围更无从谈起。第四，是封建时代统治阶级认识能力、技术水平局限的产物。唯心主义的世界观在封建社会中居于统治地位，他们认为狱囚的口供“皆诚实也”，即使通过刑讯获取的口供也同样是真实可靠的，可据以认定案件事实，定罪判刑。而且那时也没有专门的侦查机关和人员以及一定的技术装备，国家专门机关无法收集到足以证明案件事实的证据，刑讯就成了最好的办法。
我国传统法中的刑讯合法化对现代司法活动、法制心理、法律意识的影响仍然不同程度地存在。在当前的司法实践中，许多司法人员还存在着“口供情结”，片面强调“口供”是证据之王的作用，侦查人员没有口供不愿结案，检察人员没有口供不愿起诉，审判人员没有口供不愿判案；少数司法人员不钻研侦查技术，也不注意增强侦查的智慧投入，不去主动将一些现代科学技术运用到侦查实践中去，将刑讯或变相刑讯当作侦破刑事案件的重要手段；被追诉者在接受讯问时不知道如何去维护自己的权利；许多普通百姓认为犯罪嫌疑人就是犯罪分子，做了恶事就该打。不能认识到国家司法人员非法取证是一种可能侵犯每一个公民权利的行为，等等。正是由于这些因素的影响，使得刑讯逼供在司法实践中长期难以杜绝。
除受传统法的影响外，现行立法上的缺陷也是刑讯逼供禁而不绝的一个重要原因。我国《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据”，第45条规定：“只有被告人供述没有其他证据，不能认定有罪”。这些规定在一定程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人不受刑讯逼供的权利。但从实际情况看，这些规定过于原则，可操作性不强，规定本身仍然难以从立法上有效地遏制刑讯逼供。首先，《刑事诉讼法》第43条尽管从积极方面强调依法取证，严禁刑讯逼供，但不够完整，主要在于对于违反第43条的规定所获得的口供，没有作出任何宣称其无证据能力的程序性后果的规定。其次，整部刑事诉讼法中对于司法人员违法取证行为所应承担的程序法上的法律责任没有明确的规定，这是导致刑讯逼供屡禁不止的根本原因之一。此外，《刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”，但对“如实”的标准未作出明确界定；当犯罪嫌疑人不回答或回答的不符合侦查人员心目中的如实标准时，侦查人员就必然会想尽办法去获取口供，其中难免刑讯逼供。可以说如实供述旨在否定刑讯逼供，但事实上却起到了变相鼓励侦查人员重口供的作用，在某种意义上纵容了刑讯逼供的发生。
司法人员对口供的过份依赖，甚而借助刑讯获取口供，其危害性不容低估。其一，容易造成冤假错案，这是刑讯逼供最接直的危害后果。早在17世纪的法国，就有人深刻地指出，刑讯是一种绝好的发明，它一方面可以使一个意志薄弱的无辜者被判有罪，另一方面也可以使一个意志坚强的有罪者被判无罪。的确，通过刑讯使拒不认罪的罪犯如实招供的虽然不少，但无辜者因肉刑摧残而乱供乱攀，含冤受罚的也不乏其例。同时，刑讯逼供还容易导致被告人在审判中翻供。司法实践中在一些主要以口供定案或以口供为线索获取其他证据的案件中，被告人一旦以自己的口供是刑讯逼供的结果而翻供，整个案件的证明活动就有失败的可能，使得检察官和法官陷入进退两难的尴尬境地。其二，刑讯逼供破坏了无罪推定原则的实行。无罪推定原则是刑事诉讼的基本原则之一。这一原则要求在法院做出生效裁决之前，也就是整个刑事诉讼过程中，被告人应该被推定为法律上无罪的人，而国家追诉机构只有提出充分的证据证明被告人有罪能够在法律上成立，才能推翻这一推定，使被告人从法律上无罪的人转化为有罪的人。由此，证明被告人有罪的责任始终应由检控方承担。检控方在承担证明责任时，必须严格按照法律规定的方法和程序取得证据。而刑讯逼供就是通过非法手段作出自己有罪的供诉，两者是水火不相容的。刑讯逼供的屡禁不止必然有损于无罪推定原则的贯彻。其三，刑讯逼供有违程序公正。现代意义的司法公正不仅要通过结果实现，更要通过诉讼本身实现，一个根据刑讯逼供而获得的证据所作出的裁判结果，以违法治违法，即使结果符合客观真实，社会公众也会对司法的公正性产生怀疑。那种认为轻微的刑讯逼供不仅不会造成误判，而且还会因为“拿下口供”而侦破大量案件，达到结果公正的认识，既是对司法公正的片面理解，也不利于现代司法制度的建立。而且，刑讯逼供片面强调打击犯罪，采用肉刑或变相肉刑，以追求办案效率，必然忽视司法的文明，侵犯宪法保障的公民的基本人权。[page]
此外，刑讯逼供会导致司法人员对正确行使司法权的漠视，使司法机关的形象和权威严重受损。极易使普通百姓通过这个窗口而对整个社会的司法是否公正产生怀疑，失去信心，甚至会产生一些逆反心理。这与建设社会主义法治国家的要求是背道而驰的。
二、国外关子抑制刑讯逼供的立法
正如马克思指出的“中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问”。[2]在西方国家中，早在古希腊就准许办案人员在审问奴隶时可以使用刑讯，罗马法也规定可以拷问自由民和奴隶。直到18世纪末19世纪初资产阶级登上历史舞台，西方各国才从法律上废除了刑讯逼供，并逐步形成了一套遏止刑讯逼供的法律原则制度与措施，虽然未能完全消灭刑讯逼供，但其中的一些内容值得我们借鉴。概括起来，主要包括：
（一）两大保障规则
1.不被强迫自证其罪原则。这一规则来源于英国“任何人无义务控告自己”的古老格言。在英国证据法中表述为：“任何人都没有义务回答在法官看来，有可能使作证者陷于法官认为可能被控告或起诉，导致任何刑事指控、刑罚、或（刑事案件中）没收的任何问题”。[3]该原则禁止的是以暴力、胁迫等方法强行违背被询问人的自由意志获取有罪供述。“任何人”虽是一般意义上的任何人，但由于犯罪嫌疑人和被告人在诉讼中处于不利地位，因而对于犯罪嫌疑人和被告人具有特别重要的意义。不被强迫自证其罪原则在许多国家的立法中都有明确的规定。美国联邦宪法第五修正案规定任何人不得被迫自证其罪。日本国宪法第38条第1款规定：“不得强制任何人作不利于本人的供述。”根据该原则，当犯罪嫌疑人、被告人拒绝提供不利于自己的陈述时，追诉人不得借口为获取犯罪嫌疑人、被告人不利于自己的陈述而采取强迫性手段。
2.自白之任意法则。自白即为一种有罪的自认。自白任意法则最初由英国判例确认，在1783年TheKingV.Waft&shall一案的判决中，法官首次完整地表述了自白法则的内涵：“以利诱或胁迫而取得之自白，因其欠缺信用性、可靠性，自不容许为证据”。[4]自白任意法则的根据为非任意自白可能不真实；侵犯人权且在程序上是违法的。犯罪嫌疑人的自白如非出于任意性，则不能作为证据，此规则现已为普通法系和大陆法系各国所普遍采用，把非任意性自白的排除作为对程序公正的保证，防止刑讯逼供产生的不良影响。于1984年颁行的英国《警察与刑事证据法》规定：法庭将不允许提出不利于被告人的、可能是通过“压制或者可能说的或做的结果使得自白因此不可靠”的自白，尽管它可能是真实的。日本宪法第38条规定：“以强制、拷问或胁迫所取得的自白，或者经过不适当的长期拘留或拘禁后的自白，不得作为证据”。
（二）程序保障制度
为了确保两大规则，切实遏制刑讯逼供，各国同时建立了一系列程序上的保障制度。
1.讯问前告之。为了使受讯问人了解和维护其不被强迫自证其罪的权利，许多国家都规定了询问前的告之及其规则。告之内容包括享有沉默权和请律师的权利、放弃沉默权的后果及放弃沉默必须是明示。告之规则中最著名的是美国的“米兰达规则”，其内容如下：“你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据；你有权利在接受警察询问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受询问的全过程；如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师；如果你不愿意回答问题，你在任何时候都可以终止谈话”。
2.控制犯罪嫌疑人人身的时间限制。侦查机关控制犯罪嫌疑人人身的时间越长，其强迫犯罪嫌疑人作有罪供述的机会就会越多。因此，各国对侦查机关控制犯罪嫌疑人人身的时间都作了严格的限制。英国在1984年的《警察与刑事证据法》中赋予了警察对犯罪嫌疑人无指控羁押的权力，但羁押时间不得超过24小时，严重可捕罪经警司或以上警衔的警官批准可以延长至36小时，超过36小时，即使犯罪嫌疑人开口，也视为其受到了强制。
3.自由会见律师的权利。在羁押阶段，律师的重要作用之一是告知犯罪嫌疑人如何恰当地保护自己不受强迫的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》对“自由”规定为：“遭逮捕、拘留或拘禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫无延迟地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商，这种协商可以在执法人员看得见但听不见的范围内进行。”
4.讯问过程中的保障。以英国为例，依照法律，询问时，必须每24小时内有8小时的休息和活动时间，这8小时应尽可能安排在夜间。在对话过程中，不得使嫌疑人裸露身体。同时《录音实施法》规定，警察询问嫌疑人时，必须同时制作两盘录音、录像带（两盘录音带必须由同一个录音机同时录制，两盘录像带也必须由同一个录像机录制，而不允许拷贝），询问结束后将一盘封存，标明录音时间和地点，并由警察和嫌疑人签字，另一盘在诉讼中使用，如在法庭审理中，嫌疑人对此提出异议，则当众拆封播放。[5]这一制度能够大大制约警察的讯问行为，对刑讯逼供起到预防的作用。
三、完善我国遏制刑讯逼供立法的建议
毫无疑问，口供对认定案件事实具有十分重要的作用。如何在充分发挥口供的积极作用的同时，又能够有效地防止刑讯逼供，是一个极复杂的问题，完善相关的立法是其中一个极为重要的环节。借鉴国外相关做法，笔者对构建我国遏制刑讯逼供的法律体系提出以下建议：
（一）取消如实回答义务，确立不被强迫自证其罪规则
鉴于如实回答义务存在的诸多弊端，笔者建议在立法上取消如实回答义务，明确规定犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实进行陈述，侦查人员、检察人员、审判人员应当为犯罪嫌疑人进行陈述提供机会；同时确立不被强迫自证其罪规则。确立不被强迫自证其罪规则，犯罪嫌疑人、被告人有拒绝陈述的权利，办案人员当然不能用刑讯的方法迫使其开口，这样对防止和减少刑讯逼供将起到积极的作用。需要指出的是，赋予犯罪嫌疑人、被告人以不被强迫自证其罪的权利，享有沉默权，并不意味着在这一前提之下不能作出任何灵活规定。在立法上设计这一规则时，我们认为可以一方面确立不被强迫自证其罪，一方面鼓励支持犯罪嫌疑人、被告人陈述，自愿进行供述的应当在法律上规定具体减轻、免除处罚的后果，但不得以其保持沉默而以抗拒从严论处，也就是“坦白从宽，抗拒不从严”。[page]
（二）确立非法取得口供的排除规则
否定一项诉讼行为最有效的方式莫过于宣告其无效。因此，要想制止刑讯逼供行为，最有效的办法就是宣告司法人员通过刑讯获取的口供不具有可采性。最高人民法院关于对《执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条明确了凡经查证属于采用刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作为定案的根据。应当说这是对《刑事诉讼法》第43条的一个非常重要的补救性规定，但其规定过于粗疏，难以执行。司法人员在认定案件事实时仍然享有很大的自由裁量权，并且在实践中一直强调在运用证据时要坚持具体问题具体分析。为此，从立法的完整性考虑，建议在规定严禁采用刑讯逼供的同时，在诉讼法中明确规定采用刑讯逼供获得证据不得作为证明指控罪名成立的证据使用。
（三）确立举证责任倒置原则
当立法上明文规定刑讯逼供的证据为非法证据，不能作为控诉的根据和证明的手段时，如何对刑讯逼供进行举证，又是摆在司法人员面前的一个难题。由被告人负举证责任显然有失公正，而事实上刑讯逼供只要没有造成明显的伤害、死亡后果，是否有刑讯逼供就难以证明。正因为难以证明，也就导致司法人员在难以取得其他证据突破案件的情况下就会采用刑讯逼供的手段，形成了所谓具有中国特色的法定模式之外的刑事诉讼“实践模式”：一方面是各部门大力宣传文明司法，一方面是刑讯逼供屡禁不止，长盛不衰。[6]笔者建议，应明确规定当被告人提出刑讯逼供的控告时，应由侦查机关来举证证明其取证的合法性，如果侦查机关无充分证据证明其没有刑讯逼供、取证合法，则可以裁定该供述不能采信。侦查机关所举的证据不能是由该侦查机关以单位名义出具的对某某讯问时没有刑讯逼供的简单书面证明，而应当是对讯问具有见证意义的物证、人证等证据材料。
（四）扩大律师在刑事诉讼中的作用
我们认为积极有效地防止和减少刑讯逼供的发生，一定程度上扩大律师在刑事诉讼中的作用十分必要。应包括：被逮捕或拘留的一切个人，均应迅速地得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时；被逮捕、拘留或监禁的一切个人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无延迟地、在不被窃听、完全保密的情况下接受律师的来访与联系；司法机关应确保在讯问时有律师在场。
（五）完善讯问程序
包括侦查机关，在讯问被告人时应首先履行告之程序，告之其有保持沉默的权利，有请律师的权利；限制讯问时间、禁止夜间讯问，逐步采用录音、录像等现代科技手段对讯问过程进行监督与控制；规定违反这些程序性规定的强制性法律后果。这些程序性规定不仅有利于遏制刑讯逼供，同时也可以对被告人以刑讯逼供为由翻供的情形予以制约，这将大大地提高口供的可采信率。
