一 、前言
婴儿洗澡椅热季促销行政侵夺科学的灾难美女博客决赛进行北京手机资费下调
强奸罪是一种发生率极高、影响极为恶劣的犯罪,对于这么一个重要的罪名,我国刑法理论界和实务界给予了足够的重视,但是在女性能否成为此罪的主体上、男性能否成为此罪的犯罪对象以及婚内强迫性行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪等问题上,我国刑法理论界存在诸多分歧,司法实务界也经常有一些不同的甚至完全相反的做法，所有这些,都有待于理论界和实务界给予进一步的关注,而立法上也不能不有所回应,以切实保护公民的切身利益,真正起到打击犯罪、维护社会秩序的目的。笔者致力于对这些问题进行探讨，以就教于学界同仁。
二 、女性可否成为强奸罪的主体?
因为本文所讨论的作为强奸罪的实行犯的女性的犯罪对象，绝大多数是男性，也就是说在这点上无法回避男性可否成为强奸罪的对象的问题，所以笔者在本部分对男性可否成为强奸罪的犯罪对象问题也有所讨论，笔者认为这并不与本文只探讨强奸罪主体有多少背离——如果还有一点背离的话。
我国刑法第236条规定"以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的"是为强奸罪,刑法理论界据此对强奸罪的通说的解释是"指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段、强行与妇女发生性交的行为"[1].正是基于此,理论界和司法界得出了强奸罪的主体通常只能"是年满14周岁,具备刑事责任能力的男性"[2]这一结论,他们认为"妇女不能单独构成本罪,但可以成为本罪的教唆犯和帮助犯"[3],"也可以成为间接正犯与共同正犯"[4],那么,立法者如此立法，理论界得出这一结论是否正确呢?随着社会的发展,人们的观念也越来越开放了,在这个男人变得越来越温顺女人变得越来越强悍的时代,我们还用传统的观点来看待这个已经发展了的社会是不是显得过时了呢?女人真的是我们想象的那样始终处于弱者的地位吗?
（一）女性可以成为强奸罪的主体
女性强奸男性,不要说在传统社会的人的意识里是不会有的,就是改革开放后也才偶尔听说国外有过这类事件发生,而现在,在国内发生这种事也算不得是什么奇闻了,甚至可以说是时有耳闻.这既说明了人们观念的变化,也说明在我们身边,女性强奸男性是越来越多了(抑或是过去本就有,只是由于各种原因没有报道出来而已).现在只要我们上网查查就可以看到很多这类消息，这些是发生在我们生活中的实例,那么,女性强奸男性在生理上、心理上有什么根据呢?也即这类案例是否不仅是个案(特例),而且还有很大的代表性呢?[page]
生理学常识告诉我们,人类的生理需要是最原始也是最低级的需求,根据性学权威霭理士的研究,当人类的需要长期得不到满足时,就会形成一定的积欲,这种积欲在适当条件的刺激下就会爆发[5].而我们知道,当人们进入青春期后,随着性机能的成熟和性意识的发展,女性和男性一样,会自然地出现性欲望和性冲动.“犯罪女性需要的共同特点,是对高级的社会需要十分微弱,对低级的生理需要相当强烈.”[6]当这种性欲求长期得不到满足而恶性发展时,她们就有可能不择手段地发泄这种欲望,也就有可能采取强奸男性这种极端的手段了.很多人总以为男女在性欲方面有很大的差别，男性比女性的性欲更强，其实，这是一种误解，不可否认，从表面看来是这样，并且，男女在性欲方面确实有着一定的差别，但这些差别也许并没有我们想象的那么大，甚至这种差别与我们平常想象的刚好相反。霭理士就说过：“我们要知道，在性的范围以内，处弱者地位的，往往也是男子…….”“同时女子的性欲的范围却远比男子为大，所以一经唤起，其控制与驾驭之难，亦远出男子之上。”[7]难于控制和驾驭，想必采取强奸的手段，也就不足为怪吧？
以上是从生理和心理的角度来分析女性强奸男性的可能性,那么在一般人的意识里,男强女弱,她即使有这种想法和欲望,她有实现的可能吗?
对于人的性生理反应，从性学角度看，只有在大脑接受到了一定的性刺激信号后，才可能做出相应的反应。对比男女两性可以发现，男性的性生理反应在时间上比女性更短，在反应速度上更快。也就是说，男性只需很小的一部分性刺激就可能产生较强烈的性反应。这主要反映在阴茎的勃起上。因此,一个女性如果想与男性发生性关系,只要有一些适当的挑逗行为即可,而不管该男性是否愿意与之发生性关系,只要他的生理是正常的,他的阴茎就会不受意志的控制而勃起,因此,女性就可以和他发生性关系,（在此笔者只是表示发生性关系的条件已经成熟，实现性交的愿望也就成为可能）此其一；其二，现代医学的发达,也为女性强奸男性提供了可能,即女性若想与男性发生性关系,可以趁男子不备之机而让其服用“伟哥”之类的药品;其三,女性同样可以利用威胁、恐吓等手段达到自己与男性发生性关系的目的.总之,暴力并非是强奸的唯一手段，甚至也可以说在现代社会暴力并不是强奸的主要手段，女性强奸男性,除了男性强奸女性时的暴力手段以外(也不能一概排除女性使用暴力手段强奸男性的可能性,比如,成年妇女就可能采用暴力手段强奸未成年的男孩,或者也不能完全排除成年女性使用暴力手段强奸成年男性的可能性),其他手段女性照样可以用来达到自己强奸的目的.[page]
（二）女性应该成为强奸罪的主体
实现社会公平、体现社会公正是法的价值之一,那么笔者首先从公平公正的角度来考量把女性排除在强奸罪的主体之外、男性排除在强奸罪对象之外是否公平公正.
把女性排除在强奸罪的主体之外、男性排除在强奸罪对象之外，对男性公民的不公是显而易见的.即使是按照最传统的理解——“强奸首先是指男女之间的性交行为[8]”(笔者并不赞同这种理解,在笔者看来,强奸还应包括女性强奸女性、男性强奸男性的情形)也不能把女性排除在强奸罪的主体之外, 有人作过调查：“有56%的女性认为应该主动性交，不仅是反对的女性的两倍，也比赞成的男性多16%。”[9]有些人总是不愿意正视这种现实，但这是不以他们的意志为转移的，既然强奸是男女之间的性交行为(虽然是不正当的),而生而为人就都有主动性,那么就有可能是男性主动也可能是女性主动,既然女性也可能主动，那么女性强奸男性也是可能的(虽然男性强奸女性更容易得逞,但那只是强奸既遂或未遂的问题,而不是是否强奸的问题)。性欲作为人生而有之的一种自然欲求,不管是男性还是女性都有,因此,女性和男性一样是人,而不是不食人间烟火的神.既然女性和男性都有性欲,那么,这种欲念急性的、恶性的膨胀就极有可能导致犯罪.笔者不相信在恶性的欲念的驱使下,只有不理智的男性而没有不理智的女性,否则,社会上怎么会有女杀人犯、女贪污犯等等女犯呢?既然会有女杀人犯、女贪污犯,难道就不会有女强奸犯吗?在女性和男性都可能犯此罪时,只惩罚男性而不惩罚女性,在两性都有可能受到侵害时,只保护女性而不保护男性,这不能不说是对男性公民的极大不公平。立法者如此立法，理论界得出上文中的结论,只能说是一种回避现实、不实事求是的态度。
如果说如此立法对男性公民的不公平是显性的话,那么,对女性公民的不公平就是隐性的了.正如上文所述,女性强奸男性是可能的,那么立法者为什么把这种可能完全排除在外呢?立法者如果本着实事求是的态度立法,就不应该对这种现状视而不见，也不应该把这种可能性完全忽略不计!立法者如此立法,理论界得出上文中的结论,表面上是对女性的特殊保护,其实是对女性的歧视.为什么这么说,原因有二:他们深受我国两千多年封建思想的影响,认为"女子无性",正如霭理士在一个世纪前转述公众的观点时所说：“至于女子，她是公认为没有性的要求的。”[10]在他们看来,女性连性欲也没有,谈何强奸?这其实是一种封建的大男子主义思想在作怪.也许立法者和理论界人士会大喊冤枉,认为自己根本就没有这种封建主义思想和观念,笔者当然相信,因为他们不自觉地受到了这种封建思想的影响还不自知,并且在立法上和理论上体现出来了还不自知呢！此其一;第二,更重要的是,正是因为法律没有明示女性同男性一样具有性欲,因此,在现实生活中只要女性稍有一点“出轨”行为(之所以在出轨二字上打上隐号,是因为事实上,她们的很多行为并未出轨,只是因为大家的观念认为出轨罢了,比如,她们穿得稍露点),人们就会斥之为淫荡、不正经；在夫妻关系中,只要妻子有一点主动的表示,丈夫就会怀疑妻子是否风流成性、淫荡不堪.因此,这一立法的后果不仅严重地限制了女性的行动自由,更严重的是,对女性的心理也是一种极大的压抑.所以说,这样立法与其说是对女性的保护,毋宁说是对女性的歧视!西方女权主义运动证明了笔者这一论述的正确性，因为作为女权主义运动的成果之一就是在西方国家纷纷修改了女性不能成为强奸罪的主体的立法条文。女权主义，顾名思义，就是争取女性权利的一种思潮，作为一种为女性争取权利的思潮，却把女性纳入强奸罪惩罚的框架内，如果不是因为把女性排除在强奸罪的主体之外是对女性的一种歧视的话，这又作何解释呢？[page]
通过上述分析可以看出,把女性排除在强奸罪的主体之外,把男性排除在强奸罪的犯罪对象之外,既不能见容于男性,也不能见容于女性,这样的法律条文是不是应该修改而使之完善呢?
其次,按照传统刑法理论,强奸罪所保护的客体是妇女的性的不可侵犯的权利,也即妇女的性选择权或性自由权,那么我们如果淡化性别意识抑或我们从客观公正的立场出发,是不是只有妇女的性权利才不可侵犯呢?是不是男性就没有性选择权和性自由权呢?是不是只有妇女才有贞操呢?显然不是,当我们的正当合法权利遭到侵害时,就有依法获得法律保护和救济的权利,这是公平的必然要求,也是人生而有之的一项最基本的人权,所以,性的不受侵犯的权利,不独女性所享有,男性也应享有这种人生而有之的权利,这种权利是不应当依据性别的不同而有所差别的.在当今越来越人性化的社会,法律对任何人的意志自由是不甄别性别而加以保护的,意志的自由表达、意志不受侵犯乃是法律赋予每个公民的权利,而刑法判断强奸罪的最主要依据就是看被害人是否同意,即判断标准是受害人的意志,受害人同意不为强奸,不同意则为强奸,既然如此,法律是否也有保护男性公民关于性选择的意志自由的必要呢?并且, 男性其实也有贞操。贞操是指男女性纯洁的良好品行[11]，是对男女双方共同的要求。认为男性没有贞操的观念，既不利于男性的自律，也是对谨守贞操的男性的一种伤害，对社会风气也不无影响，笔者认为是到了我们的观念转变的时候了。
也许会有人说,法律之所以没有把男性作为强奸罪的对象,是因为男性即使被强奸,对他的身心的伤害并没有达到足以让刑法来调整的地步,其实,事实并非如此.我们知道,在现代社会,强奸对人的伤害主要在于对人的心理的伤害而非身体的伤害(之所以强调现代,是因为现在医学和堕胎技术的提高,使得强奸对身体伤害很小),即强奸对人的心理和精神创伤远远大于对人的身体的创伤,而我们难以想象,在一个男权社会,如果一个男人被一个女人强奸了,对他的心灵造成了多么大的创伤,可以说,这种心灵的创伤可能比被强奸的女性更严重,而这样的事一旦传出去,他的社会评价可能比被强奸的女性更低,其人格尊严所受到的侮辱也不是我们所能想象的(比如,他去报案的话,别人就会说他占了便宜还要告别人,如果他不报案的话,别人就又会说,占了便宜当然不用去报案了),这就是为什么很多女性被强奸后去报案而很多男性被强奸后反而不去报案的原因之一.也许还会有人说,女性强奸男性这种事毕竟很少,所以,立法才会如此规定.但是须知,法律是不应该以犯罪发生的几率来保护一些人而放弃保护另一些人的。[page]
再说，刑法之所以把男性排除在强奸罪的对象之外，主要是基于男强女弱的考虑，就社会总体来看，女性的确较之于男性身单力薄，处于弱势地位，但这仅就总体有意义而对个体毫无说服力，并不是每个男性都比任何女性强，也并不是每个女性都比任何男性弱，男性的强和女性的弱都是相对的，在立法时，我们不能设定女性只对同年龄段的男性犯罪，正如我们没有设定男性只对同年龄段的女性犯罪一样（奸淫幼女罪就是最好的明证，虽然这个罪名已取消，但相关规定并没废止）。正如上文所述，我们不能说成年妇女比未成年的男孩弱吧？即使是成年妇女我们也不能肯定地说她就一定比成年男人弱！我们也不能说一个女上司比他的男下属弱吧？
最后，现在同性恋也越来越普遍了，如果把女性排除在强奸罪的主体之外，则女同性恋者对女性的性侵害行为无法给予它所造成伤害所应得的惩罚；如果把男性排除在强奸罪的对象之外，则男同性恋者对男性的性侵犯也很难追究责任的。而我们知道，男同性恋主要采用的是肛交的方式，而这种方式是很容易感染爱滋病的，这应该说是一种比一般强奸罪更严重的犯罪，对这么严重的犯罪不能给予应有的惩罚不能不说是个遗憾。虽然我国已取消了类推制度，并且笔者也非常赞同取消这一与罪刑法定原则相背的制度，但从应然层面来说，在刑法中，如果对较小利益的损害给予惩罚的话，则对较大利益的损害也必须给予惩罚，而且是更严厉的惩罚！所以，这种更严重的性犯罪不能给予惩罚或给予比一般强奸罪更轻的惩罚，不能不说是因为没有把男性包括在强奸罪的对象之中。这与上述原则是明显相悖的。
总之，女性应该成为强奸罪的主体，男性也应该成为强奸罪的对象，其实，很多国家的刑法或司法实践早就不强调强奸中施害方和受害方的性别了，如，加拿大1983年强奸/性行为法律改革时，就淡化了对强奸罪的性别要求；德国1975年刑法典的强奸罪还是指“强迫妇女”，但其1998年新版刑法典就只规定“强迫他人”了；法国1810年刑法典未对强奸罪下定义，传统刑法判例和刑法理论都认为强奸罪的施害者必须是男性，受害者必须是女性，但1994年重订《刑法典》第222-223条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”，意即包括男人和女人。意大利现行刑法“609条-2性暴力”也只是将强奸罪的受害者规定为“他人”，不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女”扩充至“男女”。[12]笔者觉得我国大陆地区也有必要借鉴先进的立法经验，淡化犯罪主体的性别。[page]
三 、婚内强迫性行为是否构成强奸罪？
正如笔者认为强奸既包括男性强奸女性的情形，也包括女性强奸男性的情形一样，关于婚内强迫性行为，笔者同样认为既包括丈夫对妻子的强迫，也包括妻子对丈夫的强迫，但笔者为了叙述的方便，只论述丈夫强迫妻子的情形，事实上，所有的论述同样适合妻子强迫丈夫的情形。
婚内强迫性行为作为家庭暴力的一种，古今中外都普遍存在着，那么，它究竟构不构成强奸罪呢？对此，西方刑法典和司法实践中将它犯罪化已成潮流，如，1998年新版《德国刑法典》时，第177条的定义是：“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为”的为强奸罪；法国1994年刑法典对强奸罪进行了明确定义（222-223条）：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”从而明确了对“丈夫强奸的豁免”的立法排除；1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第190条规定行为人是被害人丈夫的，也构成强奸罪；美国新泽西州刑法规定："任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。"这一规定意味着丈夫也可能对妻子犯强奸罪。此外。加利福尼亚、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州，也有类似规定。1984年，纽约州上诉法院6名法官一致决议：凡强迫与妻子发生性行为的丈夫可控告犯了强奸罪。[13]而反观我国，虽然立法并没排除丈夫（配偶）成为强奸罪的主体，但就司法实践来看，基本上采取的是否定的态度，虽然近几年有所突破，但实务界似乎无意抑或没有勇气迈出更大的步子，而这正是理论界对此问题存在极大分歧的反映。
（一）关于婚内强迫性行为是否构成强奸罪的争论
反对婚内强迫性行为构成强奸罪的理由主要有：
1、婚内强奸豁免理论[14]：这一理论最初是由英国著名法学家马菲·黑奥爵士提出的，他认为："丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。是项同意是不可被撤消的。"这一理论对许多国家产生了深远的影响，发展成了后来的承诺论，即婚姻乃是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意，既然妻子已经将性权力交于丈夫，丈夫便不可能对他合法的妻子犯强奸罪。[page]
2、暴力论[15]：认为如果丈夫运用暴力或威胁手段强行与妻子发生性关系，其妻子所拒绝的并不是性生活本身，也不是性对象本身，而是丈夫的暴力和胁迫行为。因此，这种行为与实际暴力殴打并无不同，对此即使定罪也应定为伤害罪或虐待罪。
3、报复论[16]：此说是通过假设婚内强迫性行为构成犯罪所造成的后果来推定不应构成犯罪的。该说认为，如果婚内强迫性行为构成犯罪，则极有可能使妻子捏造事实陷害丈夫，破坏了婚姻的和谐。
4、道德调整论：此论认为合法的夫妻关系受法律保护，婚姻双方均有过性生活的权利和义务。因此丈夫不能成为强奸罪的主体。如果丈夫违背妻子意愿而强行发生性关系，也仅属于道德调整的范围。
5、还有人认为“奸”字应理解为男女间不正当的性关系，而夫妻关系具有合法性和正当性，因此，不能认为婚内强迫性行为构成犯罪。[17]
对此，支持婚内强迫性行为的学者给予了强有力的批驳：
对于豁免理论，他们认为婚约只是一种形式，如果婚约的成立本身就是强迫的和非法的，难道我们还能认为在此种情况下发生的性关系是合法的吗？这样承诺论只会助长贫困山区的那种买卖婚姻、包办婚姻和恶势力的强娶行为，因为结婚证只是给婚姻关系披上了合法的外衣而已，这并不代表着婚姻本身是合法的，这样就会使事实上不合法的婚姻的一方婚后更肆无忌惮地实施暴力或其他手段摧残对方，此其一；其二，“承诺论的错误之处在于其歪曲了婚姻承诺的实质，性生活的确是婚姻契约的重要内容，然而婚姻契约并不意味着妻子放弃了自己的性自主权。妻子应当享有一定的对性生活自由斟酌的权利，…….妻子拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求，这种拒绝实质上与其他强奸行为中受害人的拒绝性质并无不同。”[18]其三，我国新婚姻法第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等”，这从根本上否定了婚内暴力等胁迫手段实施性交的行为，因为这样就是非平等的。“任何一方被迫屈从对方的意志都违反了平等原则，任何一方的强迫性行为都侵犯了他方同样的权利。”[19]最后，“婚姻的自然基础是性爱而不是单纯的肉欲”[20]，并且，我国实行婚姻自由政策，婚姻自由不仅应体现在婚姻缔结时和婚姻破裂时，而且应体现在婚姻存续期间，以及婚姻存续期间的性行为，因为婚姻自由就证明“缔结婚姻本身表明双方作出了性行为上相互的承诺”，“而婚姻承诺的是爱，不是承诺忍受暴力侵害。”[21]
对于暴力论，此说更是荒诞不经的。因为强奸罪的客体是作为人的所应享有的性的不可侵犯的权利，显然，婚内强迫性行为侵犯的是配偶的不可侵犯的性权利，而不是其他的权利。假如我们因为婚内强迫性行为存在暴力或威胁行为，就认为侵犯的是配偶的健康权，从而定为伤害罪或虐待罪，那就是大错而特错了，因为在普通强奸案件中，通常也有暴力或胁迫行为，难道我们能据此定为伤害罪吗？显然这是不合逻辑的。再说，如果妻子拒绝的不是性生活本身，那么丈夫为什么还要实施暴力行为呢？难道说妻子同意和他过性生活也逃不脱被暴力殴打的命运吗？那这样残忍的丈夫还不该绳之以法吗？[page]
报复论则更是不堪一击。首先，是婚内强迫性行为本身破坏了婚姻的和谐，将破坏婚姻和谐的责任扣在受害人的身上是极其错误的。[22]其次，如果婚姻已经到了非要通过强制手段才能进行性生活的地步，则表明婚姻本身就已经丧失了它的生命力，也就谈不上控罪行为对和谐婚姻的破坏了[23]。再次，即使在普通强奸案件中，也存在着被告人被诬陷的可能性，然而刑法并没因此而取消强奸罪[24]。最后，被告人即使真的被诬陷，并不意味着被告人罪名的成立，还有司法公正可以作为最后一道屏障。只有被害人的诬陷行为和司法失误或腐败同时出现在一件案件中，被告人的罪名才能成立。即使如此，一个人的免遭直接性侵犯的利益应该远远大于别人由于犯罪和司法失误可能造成的伤害，只有这样我们的法律才有可能保护每个人的合法权益不受侵害。
对于道德调整论，笔者不怀疑他们探究问题和解决问题的诚心，但联系国情实在不敢苟同。我们知道，道德调整一个人的行为主要是通过人们对他的行为进行否定性评价，而后行为人通过内心的反省来改善行为的，因此，这一调整的前提是必须让人们知道他做了些什么，而我们知道，夫妻间的性行为是世界上最隐秘的事之一，即使一方使用了暴力，由于是关起门来行事，所以很难被外人知道，所以，道德在此处毫无用武之地，此其一；其二，假如受害方向他人诉苦，则一来施暴方会以家丑外扬为由实施进一步的暴力行为，二来，听众恐怕也只会当笑话来听，而不会对受害人表示丝毫的同情，更不要说去规劝施暴方了，这对受害人的身心只会造成更大的伤害；其三，如果道德调整论可行的话，早就发挥了它的威力了，也不会有这么多的家庭暴力了。因此，道德调整论听起来很好，但万万不可行。
至于对字词的理解，则更不堪一击，其实作为工具书，只是对过去社会主流存在的一些观点加以整理而已。这只是有一个历史借鉴的作用，它并不能被用来评判将来发生的事。否则，就超越了其发挥作用的范围了。因此，大家最好摆正心态，从现实出发为好。[25]
此外，还有人以“使婚内强迫性行为的行为人承担刑事责任是不现实的”[26]为由，反对婚内强迫性行为的犯罪化，他们认为，如果婚内强迫性行为构成犯罪，会因为此类囚犯太多而使监狱人满为患，使我国的监狱系统不够用。如果说“承诺论”等还有一定的道理的话，则笔者只能说此种论调完全是幼稚的，也是一种典型的因噎废食的行为。此种囚犯多到使监狱人满为患的地步本身就说明了婚内强迫性行为的普遍，受害人之众、影响之恶劣。如果我们以监狱不够用作为理由不追究其刑事责任的话，那么，试问假如有一天杀人犯太多而使监狱不够用时我们也能以同样的理由让罪犯逍遥法外吗？此其一；其二，刑法具有惩罚功能，“可以预防没有犯罪的人实施犯罪”[27]，同时刑罚具有个别威慑功能，可以使犯罪人“基于对刑罚的畏惧而采取放弃犯罪行为”[28]，笔者认为，此种现象之所以如此普遍，就是因为我国司法界采取了婚内强迫性行为不构成犯罪的态度所致，从而使我国刑法的惩罚功能和刑罚的个别威慑功能没有得到有效的发挥，也就没有使这种行为得到有效的遏制。这是司法界歪曲刑法规定所造成的恶果。[page]
（二）婚内强迫性行为构成强奸罪的法学分析
虽然上面的批驳已经很有力了，但笔者还有必要从其他方面来作一番论证。
首先，从权利义务角度来看，在婚姻生活中，由于一方的权利就是另一方的义务，权利义务是对等的，一方具有性要求权，另一方就有性同意权或性拒绝权，所以，在婚姻中性权利义务模式应该包括三种：一是丈夫的性要求权和妻子的性同意权，相互需要，这是自然的平衡，也是最理想和谐的一种性权利义务模式；二是丈夫的性要求权和妻子的性拒绝权；三是妻子的性要求权和丈夫的性拒绝权。后两种情况都是相互对抗的情况，它要么导致性行为在请求阶段的终止，要么导致婚内强迫性行为的发生。
权利有相对权利和绝对权利之分，相对权利不具有对抗绝对权利的属性，而不管什么权利，还有什么比一个人对自己的身体的管理控制权更大的权利呢？性要求权只是一种请求权而已，并不是支配权，它只是一种相对权利，而性自由权则是一种绝对权利，它事实上是一个人对自己在性方面的管理控制权，所以，在配偶一方要求过性生活时，另一方既有同意的自由，也有拒绝的自由，正如《性权宣言》所提出的：“性自由排除生活中所有形式之性强迫、性剥削与性凌虐，无论何时，亦无论处于何种情况。”[29]关于自由，前哲先贤们有着很多很精辟的论述，斯宾塞的经典论述是：“每个人都可以自由地干他想干的事，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”[30]同样，性自由也是自由的一种，配偶任一方固然有过性生活的权利，但这并不是说另一方就没有拒绝的权利，因为另一方同样有是否过性生活的权利（自由）。同时，任一方不仅有拒绝过性生活的权利，而且还有不受暴力强制的权利，因为法律的平等原则从根本上排除了婚内性暴力的合法性，而免受性暴力的自由也不因婚姻的缔结而丧失[31]。
其次，从社会秩序与个体自由来看，社会秩序与个体自由都是刑法关注的对象，二者都要得到刑法的保护，但是刑法很难在二者间作出平等的抉择，所以，要么社会秩序的保护被刑法优先考虑，要么个体自由的保护被刑法优先考虑，[32]而历史上，虽然诸多先贤们呼吁个体自由不应被社会秩序所吞没，他们大声为个人的独立与尊严、个体自由而摇旗呐喊，但是，对社会秩序的保护仍一直是刑法优先考虑的对象，这样个体自由的呼声也就被社会秩序、社会的整体价值所吞没。但是这种状况到了二战后就得到了彻底的改观了，个人作为人所应享有的权利、个体自由日渐成为刑法社会机能的首要选择和关注的对象。正是在这种背景下，西方国家强奸罪由对社会法益的保护转而成为对个人法益的保护了，既然强奸罪是对个人法益的保护而不是对社会法益的保护，那么，婚内强迫性行为虽然是在家庭内部秩序内所为的对个体自由的侵害行为，我们又有什么理由置这种对个人法益的侵害行为于不顾呢？笔者认为，刑法是不会也不应该因家庭秩序（社会秩序）的存在而放弃对个人法益的保护的，正如我们不能借口维护家庭秩序，而放弃对杀子行为的追究一样，因为法律平等的约束一切人，也平等的保护一切人。[page]
再次，从国家制裁、惩罚强奸行为的本源意义来说，婚内强迫性行为也是应该定为强奸罪的。根据学者们的研究，最初，强奸之所以被定罪，其实并不是因为强奸行为给受害方造成多么大的伤害，而是因为强奸其实是对个人财产的侵犯[33]，在古代男权制社会，女性被看作是其丈夫的财产，所以国家要对这种侵犯个人财产的行为予以制裁，这是强奸行为被定罪的真正原因，也是为什么婚内强迫性行为在古代男权制社会不被定罪的真正原因。而在现代文明制度下，女性早已经是独立的法律主体了，是与男性平等的主体，具有独立的人格，既然我们已经承认了女性并不是谁的财产，我们还有什么理由说婚姻外强迫性行为是强奸而婚内强迫性行为不是强奸呢？如果我们的立法还有此种差别，其实还是间接的承认了女性是某个社会主体的财产，这不是很荒唐可笑的结论吗？
最后，从刑法理论上来说，婚内强迫性行为也完全构成强奸罪。按照我国刑法学界的通说，一般认为犯罪具有三个基本的特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性[34]。（1）关于严重的社会危害性我们可以把婚内强迫性行为与一般强奸作比较来分析。犯罪的社会危害性从其表现形态来看，可以划分为物质性危害和非物质性危害两种。[35]如果说强奸对受害人的身体伤害是物质性危害的话，那么，强奸对受害人的心理的伤害就是非物质性危害了。正如本文在第一部分所述，强奸对人的伤害主要是对人的心理的伤害而非身体的伤害，即强奸对人的心理和精神的创伤远远大于对人的身体的创伤，而婚内强迫性行为与一般强奸对受害者的身体的伤害基本是一样的，而对心理的伤害，则婚内强迫性行为对受害者的伤害远大于一般强奸，也许很多人不同意笔者这一论断，但只要我们仔细的想想就会明白其中的道理，试想，一个整天与你生活在一起的、亲密无间的人对你使用暴力违背你的意愿干你所不想干的事与一个不太熟悉甚至完全陌生的人对你使用暴力违背你的意愿干你所不想干的事，哪个造成的伤害更大？无疑是前者了，正如一个好朋友背叛你与一个不熟悉的人背叛你，前者的背叛更让你难受、更让你不能接受、更让你伤心一样。那么就身体和心理二者伤害的总和也即物质性危害和非物质性危害的总和来说，我们纵不能说婚内强迫性行为比一般强奸行为为大，但也不能说比一般强奸行为为小吧？（2）社会危害性是刑事违法性的基础[36]，而通过笔者上面的论述，我们知道婚内强迫性行为的社会危害性并不比一般强奸行为的轻，而且，我国刑法中强奸罪的主体是一般主体，并没有把丈夫排除在外，所以婚内强迫性行为完全符合犯罪行为的刑事违法性。（3）刑罚当罚性又是严重社会危害性及刑事违法性的必然结果，[37]既然婚内强迫性行为符合严重的社会危害性和刑事违法性的特性，就当然地具有了刑罚当罚性的特征了，笔者在此就不必赘述了。以上笔者分析了婚内强迫性行为具备犯罪的三个基本特征，也就是说它构成犯罪，那么它是不是构成强奸罪呢？我们从强奸罪的四个构成要件即客体、客观方面、主体和主观方面来分析，发现婚内强迫性行为无一不与之相符，所以，从强奸罪的规定来看，我们也实在没有理由把婚内强迫性行为排除在强奸罪之外。[page]
事实上，婚内强迫性行为远比一般强奸多，调查显示：“就大陆而言，1989年到1999年大规模进行的‘性文明’调查表明：在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女绝对人数有几百万之多。就地区而言，1990年上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明：在夫妻间的性行为中，有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的。北京的一份调查发现，43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残。”[38]这些数据是触目惊心的，但这些发生在我国发达地区的城市的大多数通过自由恋爱而结合的夫妻的性暴力的发生率尚且如此之高，那么，许多贫困地区的农村大多数是通过包办婚姻而结合的夫妻性暴力的发生率又有多高呢？想一想这个数字我都感到不寒而栗了。而且，“由于‘家丑不可外扬’，或者妇女根本就没有意识到婚内被奸也属于强奸，在我国，婚内被奸的妇女比例肯定不止上述数字”[39]，而是这些数字的几倍甚至上十倍。对于发生率如此之高、受害人如此之众的社会现象，如果法律不加以规制的话，人间悲剧只会越来越多。
四 、结论
社会在发展，人们的观念也在发展，各种各样的以前没有碰到过甚至根本就没有想到会发生的事情不断涌现，而这些不断涌现的事件很多又涉及到法律问题，它们亟待立法的回应，以便在司法时统一处理，维护国家法律的统一。因此，在强奸罪的主体方面，笔者强烈要求把女性也作为强奸罪的主体加以完善，而在司法实践时，也应把婚内强迫性行为统一作强奸罪处理，而不应像现在这样，有的地方作强奸罪处理，有的地方不作强奸罪处理，有的时候作强奸罪处理，而有的时候又不作强奸罪处理，这是极不利于法律的统一的，也不利于法律现代化的真正实现！
--------------------------------------------------------------------------------
[1]苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第590页；
[2]高铭暄、马克昌主编：刑法学[M]，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年10月第1版，第476页；
[3]高铭暄、马克昌主编：刑法学[M]，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年10月第1版，第476页；
[4]苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第592页；
[5] 参见[英]霭理士著：性心理学[M]，潘光旦译注，商务印书馆1997年第1版，第25——26页。[page]
[6]石起才、马晶森、鲁正新等编著：女性性爱心理与性罪错[M]，中国政法大学出版社1989年版，第15页；
[7][英]霭理士著：性心理学[M]，潘光旦译注，商务印书馆1997年第1版，第703页；
[8]苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第590页；
[9]魏东、倪永红：强奸罪的文化学分析[J]，载《国家检察官学院学报》，2002年第3期，第37页。
[10] [英]霭理士著：性心理学[M]，潘光旦译注，商务印书馆1997年第1版，第696页。
[11]参见王利民著：人格权法[M]，法律出版社1997年版，第156页以下。
[12]引自http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?/ArticleID=20428
[13]引自http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?/ArticleID=20428
[14]引自http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?/ArticleID=20428
[15]李立众：婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪[J]，载《中国刑事法杂志》，2001年第1期，第54页。
[16]李立众：婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪[J]，载《中国刑事法杂志》，2001年第1期，第54页；
[17]引自http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?/ArticleID=20428；
[18]李立众：婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪[J]，载《中国刑事法杂志》，2001年第1期，第55页；
[19]周永坤：婚内强奸罪的法理学分析[J]，载《刑事法学》，2001年第1期，第42页；
[20]周永坤：婚内强奸罪的法理学分析[J]，载《刑事法学》，2001年第1期，第42页；
[21]周永坤：婚内强奸罪的法理学分析[J]，载《刑事法学》，2001年第1期，第42页。
[22]李立众：婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪[J]，载《中国刑事法杂志》，2001年第1期，第55页；
[page][23]李立众：婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪[J]，载《中国刑事法杂志》，2001年第1期，第55页；
[24]李立众：婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪[J]，载《中国刑事法杂志》，2001年第1期，第55页；
[25]引自http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?/ArticleID=20428；
[26]杨德寿：婚内强迫性行为的法律责任论——由王卫明强迫妻子性交被判强奸罪说起[J]，载《中国刑事法杂志》，2001年第5期，第105页；
[27]苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第19页；
[28]苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第290页。
[29]转引自周安平：性的公权控制[J]，载《法学研究》，2003年第5期，第97页；
[30] [美]E.博登海默：法理学：法律哲学与法律方法[M]，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第53页以下；
[31]参见周永坤：婚内强奸罪的法理学分析[J]，载《刑事法学》，2001年第1期，第42页；
[32]参见徐大勇：个体自由与社会秩序的理性选择——对婚内强奸罪的法哲学分析[J]，载《政法论丛》，2003年第2期，第25页。
[33]参见桑本谦：强奸何以为罪[J]，载《法律科学》，2003年第3期，第49页；参见周安平：性的公权控制[J]，载《法学研究》，2003年第5期，第101页；
[34]苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第75页；
[35]苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第76页；
[36]苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第77页；
[37]苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第79页。
[38]李立众：婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪[J]，载《中国刑事法杂志》，2001年第1期，第52——53页；
[39]李立众：婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪[J]，载《中国刑事法杂志》，2001年第1期，第53页。
