节选自张明楷《盗窃与抢夺的界限》

更新时间:2012-12-18 19:46 找法网官方整理
导读:
......从文理解释的角度来看,认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃,也不存在疑问。古代刑法,把侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说:“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定:“诸盗,公

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  从文理解释的角度来看,认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃,也不存在疑问。古代刑法,把侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说:“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定:“诸盗,公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说:“公取,谓行盗之人公然而取;窃取,谓方便私窃其财,皆名为盗”。古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来,形成了“窃盗”概念。或许可以认为,在“窃盗”概念中,“窃”是修饰“盗”的,进而使窃盗与强盗相区别。可是,现行刑法使用了“盗窃”概念,而非“窃盗”;“窃”并非用于修饰“盗”,而是与“盗”具有等同意义的概念。所以,在现代汉语中,“****”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。既然如此,从文理上来说,就没有必要将盗窃限定为秘密窃取(窃盗)。况且,既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃,那就表明,刑法理论事实上承认了公开盗窃。

  从事实上看,公开盗窃的情形大量存在。“例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人(包括被害人)看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的,从来都是作为盗窃罪处理,而不是定抢夺等罪;假装走路不稳,故意冲撞他人,趁机取得他人财物的,也具有公然性;明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查,而偷拿他人财物的,以及被害人特别胆小,眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的,窃取行为都很难说是秘密进行的,但不失为其为窃取。”既然如此,刑法理论就必须面对现实,承认公开窃取行为构成盗窃罪。

  盗窃行为客观上不必具有秘密性,是由盗窃行为的本质决定的。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有,即违反被害人的意志,将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面,盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有;另一方面,盗窃行为建立了新的占有,使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性,并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之,客观上的公开窃取行为,仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以,秘密与否,并不影响盗窃罪的成立。

  (十一)那么,究竟应如何区分盗窃与抢夺呢?我们似乎可以从抢夺罪的立法沿革中找出答案。

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  那么,何种抢夺行为具有致人伤亡的可能性呢?显然,必须同时具备两个条件:其一,行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。直截了当地说,必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物;其二,行为人必须对财物使用了非平和的手段,即可以评价为对物暴力的强夺行为。例如,在他人手提或身背提包时,行为人突然使用强力夺取提包的,由于可能导致他人摔倒进而造成伤亡,故应认定为抢夺罪。再如,行为人使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的,可能致人伤亡,得认定为抢夺罪。又如,在被害人将财物安放在自行车后染或者前面篮筐中骑车行走时,行为人突然使用强力夺取财物的,因为可能导致骑车人摔倒进而造成伤亡,宜认定为抢夺罪。还如,行为人用绳子等套住被害人自行车后轮,趁被害人下车查看时,迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的,从整体上具有致人伤亡的可能性,可认定为抢夺罪(如下所述,单纯转移他人视线,乘机取得财物的,宜认定为盗窃罪)。反之,如果仅具备上述条件之一的,宜认定为盗窃罪。

  首先,对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的,直认定为盗窃罪。

  例如,被害人乙手拿钱包去银行取款的途中,因为不小心被路边的铁链绊倒,钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时,尽管乙眼看着自己的钱包,但由于其脚摔伤不能行走,不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体,不管甲的行为如何迅速、如何有力,都不可能造成乙的伤亡,故甲的行为不成立抢夺罪,宜认定为盗窃罪。

  基于同样的理由,下列案件宜认定为盗窃罪:(1)犯罪嫌疑人吕某伙同另一嫌疑人来到某市中山路肯德基餐厅内。其同伙从背后拍拍正在用餐的被害人钟某的肩膀,让她看一则广告。吕某乘钟某扭头看广告之际,乘机拿走钟某放于餐桌上的一部“三星”NECN8型手机一部(价值人民币2471元)后逃走。(2)某日,王某走进一手机店,对店老板刘某说想买一部手机,刘某遂从柜台里取出一部手机,交给王某,王某观摩许久后,趁刘某没注意,拿着手机冲出手机店,刘某追出,但未能追上。经鉴定,该手机价值1300元人民币。(3)甲、乙二人以及其他许多乘客都在公交车站候车,乙的BP机突然响起(预谋地),乙环顾四周后,便对站在身边的甲说,“你看周围没有公共电话,我这又有个传呼急需回,能否把你的手机借我用一下”。甲也看了一下周围确实没有公用电话,便把手机(价值2000多元)借给了乙,此时来了一辆公交车,乙便乘甲转头看车之际,逃离犯罪现场。(4)黄某驾驶一辆小型客车和陈某、刘某一起在某地城关载客,后张某雇其车到该地印刷厂提货。三人见张某带有一只密码箱(内装3500元现金)和一个旅行袋即生邪念,使用本地方言商议作案。当车行至印刷厂门口,张某说,“在大门口停,我下去拿点东西马上回来”。当张某进入厂大门后,黄某三人遂调转车头逃跑。3分钟后张某出来,急忙寻找,恰好在通往城关的一条公路上碰到黄某三人开车过来,张某挥手喊道:“停车。”黄某见状,加大油门往旁边的岔道逃跑。在上述案件中,在被告人实施取得行为的当时,财物均由被害人占有;但由于财物已经脱离被害人身体,不管行为人的取得行为如何迅速、如何有力,都不可能造成被害人的伤亡,故对被害人的行为认定为盗窃罪较为合适。

  其次,虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为,但行为本身平和、平稳,而不能评价为对物暴力,因而不可能致人伤亡的,也宜认定为盗窃罪。

  例如,在扒窃等场合,虽然行为人针对的是被害人紧密占有的财物,但由于其行为十分平和,而不是迅速瞬间性的对物暴力,所以,也不可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃,而不能评价为抢夺。

  最后,如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物,也没有使用强力夺取财物,即使被害人在场,也不能认定为抢夺罪,而宜认定为盗窃罪。

  例如,26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中,企图窃取财物。刘某翻找财物时,声响惊醒了王某,王某不敢阻拦,只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状对王某置之不理,继续翻找钱物,最后找出现金2000元拿走。一种意见认为,刘某的行为构成抢劫罪,另一种意见认为,刘某的行为构成抢夺罪。本文认为,刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力,仍然是平和的手段,因而不可能致人伤亡,所以,属于公开盗窃行为。 [page]

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