摘 要：不作为犯罪作为刑法理论界研究的一个重点课题，在理论上存在着较大的争议，在司法实践中的认定也是一个难点。不作为故意杀人罪作为一种不纯正不作为犯罪，无论是在理论上，还是在实践中，认定起来就更为困难。本文在综合目前我国刑法理论界对不作为犯罪研究成果的基础上，对不作为故意杀人罪特殊构成要件、不作为故意杀人的义务依据等进行概括，为在实务中认定不作为故意杀人进行理论上的探讨。
关键词：故意杀人 不作为 不作为犯罪 因果关系
犯罪是具有严重的社会危害性、应受刑罚处罚的行为，犯罪行为可分为作为与不作为两种基本形式。所谓作为，是指积极地实施某种动作而危害社会的行为。不作为就是指消极地不履行某种义务所要求的动作而危害社会的状态。不作为犯罪则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务（不仅仅是法律明文规定的义务）能够履行该义务情况下没有履行该义务，因而具有严重的社会危害性应受到刑罚处罚的行为。不作为犯罪又有纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪之分。前者是指刑法明文规定的只能以不作为方式实施的犯罪，《刑法》261条规定的遗弃罪。后者指刑法规定的既可以由作为形式实施又可以由不作为方式实施的犯罪，如这里要讨论的故意杀人罪。
一、不作为构成犯罪的理论基础
刑法上的作为构成犯罪是因为该行为具有严重的社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性，那么不作为要构成犯罪的话也必须具有刑法规定的关于犯罪行为的本质属性等。
（一）不作为具有严重的社会危害性。在刑法中之所以不作为成为犯罪，是因为行为主体负有作为的义务。若行为主体不作为，则损害了刑法所保护的社会关系，对社会产生了危害，自然应该受到刑罚的制裁。
（二）不作为具有行为性和主体性。不作为行为虽然表现为无所作为，但这是行为主体主观意志的外在表现，是行为主体自我选择的产物，不作为正是行为主体的主观状态。从行为表现上来看，不作为并非都是无所为，而只是有所不为，也就是当为而不为，这也是针对不作为行为主体的应履行特定法律义务而不予履行而言的。因此，只有承认不作为的行为性，承认不作为的人格主体性，才能真正把握不作为犯罪的性质。否则，对于不作为犯的处罚，难以完备犯罪构成四要件。
（三）作为的期待可能性。从期待可能性理论来看，行为主体在满足了成立不作为犯罪所需具备的客观要件后，但因行为主体本身不具有履行成立不作为犯罪所特定的义务，因而造成了或可能造成危害结果。在这种情况下，无法期待行为主体有所作为，因而，主体没有法律上的主观罪过，不可能受到法律的追究。
二、不作为故意杀人罪的成立特殊条件
不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外，其构成还须具备以下特殊条件：
（一）行为人负有阻止他人死亡的作为义务
行为人有阻止他人死亡的作为义务是不作为故意杀人罪的核心，是构成不作为故意杀人罪的基础和前提，反映出了不作为故意杀人罪的本质特征。同时也是确定主体是否具有犯罪主体资格要件的条件，如行为人不负有法律上的作为义务，则其不实施行为的状态不受到法律的追究，不承担法律责任，可能承担其他责任，如受道德谴责。
（二）行为人有履行义务的条件和能力，却没有履行这种义务
综合行为人当时所处的客观环境，行为人如有履行义务的能力和条件而没有积极的去实施的话，则说明其不作为具有社会危害性，也反映出行为主体具有一定的主观恶性和人身危险性。
（三）行为人的不作为产生了严重的社会危害结果
行为人的不作为致使刑法所保护的合法权益受到了侵害，当然这种侵害必须达到动用刑罚予以惩处的程度，也表明行为人的不作为必须和危害结果之间具有刑法上的因果关系，不作为是导致危害结果产生的原因力。理解不作为的原因力，应当坚持刑法因果关系共性特征的原理的基础上注重社会生活的逻辑观念，从以下几方面理解：1、外观上看起来，危害后果似乎不是行为主体的先行行为直接所致，因此，不作为原因力具有隐藏性；2、在不作为犯罪的因果关系中，危害结果的发生有其包括不作为行为在内的一切条件作用的可能性，而属于没有改变现状的因素普遍而复杂，具有不确定性，由此也决定了不作为原因力的不特定性；3、若行为主体不履行作为义务，由行为主体先行行为、他人行为或自然事件整合的合力决定了可能发生的危害结果，行为主体不作为本身不会单独引起这一危害结果，而依赖于这几种因素的共同作用，具有依赖性。
三、不作为故意杀人罪的义务根据
不作为，作为危害行为的基本表现形式之一，其含义如何，刑法理论上众说纷纭。学者认为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务（不仅仅是法律明文规定的义务），并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪，则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履行，因而危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。[1]作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。不作为犯罪的义务根据或来源有哪些？我国刑法学界存在诸多不同见解。有代表性的主要有以下几种观点：（1）三来源说。认为不作为特定义务的来源有：法律有明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。[2]（2）四来源说。又有不同意见。有的认为应包括：法律明文规定的作为义务，职务或者业务要求的作为义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的作为义务。[3]有的则以“合同签订的义务”取代上述观点中的“法律行为引起的义务”。[4]（3）五来源说。认为作为义务的根据，依照我国的国情和刑法规定精神，可归纳为以下五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。此种观点将法律义务、公共秩序、社会公德要求的义务相混淆。根据罪行法定原则，只有法律上的义务才具有国家强制力，违反它才可能构成犯罪。如果不严格区分三者则会扩大不作为犯罪的范围，对社会公众提出太高的要求，与保护人权的思想相矛盾。法律不可能等同于公共秩序和社会道德，按照哲学家康德的观点“道德要求人为善，而法律只要求人不为恶”。[5]
经过比较、分析，显然行为主体负有的作为义务是法律上的义务，我认为不作为故意杀人行为主体负有的作为义务有以下几种：[page]
（一）法律明文规定的义务。
法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务？在理论上曾有人持肯定的观点。但现今绝大多数学者认为，法律明文规定的义务，并不限于刑法（包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范）明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。基于上述分析，法律明文规定的义务，是指法律、法规所规定并经由刑法认可或要求的作为义务。
（二）职务或者业务要求的作为义务。
职务或者业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。在不真正不作为中，其作为义务通常是职务或者业务要求的义务。职务或者业务要求的作为义务，是以行为人所从事的工作，所担任的职务为前提，并由本单位、本行业的主管部门所通过的职责守则、条例等形式加以规定。因此，因不履行职务或业务上的义务而构成犯罪的，应当仅限于行为人在执行职务时没有履行自己的义务，例如，医生救护病人，消防队员灭火等。
（三）法律行为产生的作为义务。
所谓法律行为，即在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权利，又能引起一定的法律义务， 因此基于法律行为所产生的义务也是不作为行为的法律义务的一种。现阶段，产生作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿行为两种。当不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重危害时，这一义务便能成为不作为犯罪的作为义务。而自愿行为与合同行为一样，也要承担相应的法律义务，如果行为人不履行其自愿承担的义务， 由此而造成严重后果的， 要负相应的法律责任。
（四）先行行为产生的义务。
先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢？理论上对先行行为是否限于违法行为、是否限于有责行为、是否限于作为，以及犯罪行为能否引起作为义务存在较大的争议。笔者认为，引起作为义务的先行行为并不限于违法、有责行为，也不限于作为，但合法、正当行为与不作为行为能否引起作为义务，又不可一概而论，而要具体分析。犯罪行为能否引起作为义务，是个相当复杂的问题，有待于进一步研究。
总的来说，认定不作为故意杀人罪应坚持罪刑法定原则，杜绝不正当的扩大作为义务的范畴。犯罪是一种性质恶劣具有严重社会危害性的行为，与犯罪主体的主观恶性和人身危险性联系在一起，因此我认为在认定不作为故意杀人罪时应坚持轻判轻罚的原则。
参考文献：
{1} 中国人民大学 《刑事法专论》 中国方正出版社 1998年版 第740页
{2} 高铭喧 《中国法学》 中国人民大学出版社 1989年版 第99页
{3} 陈兴良 《刑法哲学》 中国政治大学出版社 1992年版
{4} 樊凤林 《犯罪构成论》 法律出版社 1987年版
[5]康德 《法哲学》 法律出版社 1990年版
