随着互联网技术的发展，色情图片、电影和文章等淫秽物品①在网上呈泛滥之势。为此中国政府采取了一系列的应对措施，包括全国人大常委会的立法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释以及公安机关的网络扫黄行动，使得中国境内的互联网上淫秽物品一度几近绝迹。然而，以点对点（PEER2PEER）技术为基础的文件共享软件（如中国网民常用的“BT”和“电骡”）推广之后，网络色情又有死灰复燃的苗头，网络扫黄活动遇到了阻碍。有技术专家认为，打击网络BT、电骡传播淫秽物品的最大困难在于网上追查罪行不易，越多人下载，下载的速度便越快，追踪的困难也就更大。除了需要专业人才外，还需要不断进行技术更新，因为新的追踪技术出来后，常常会被破解。而笔者认为，在当前的情况下，网络扫黄行动除了会遭遇技术瓶颈之外，还会碰到法律上的难题。尤其是使用电骡软件的情况，没有“种子”②的存在，不但下载和上传同时进行，而且谁是始作俑者难以确认，传播故意和传播行为也难以界定。下面，笔者就使用BT和电骡软件下载淫秽物品的行为是否犯罪这个问题，试着做一番分析。
《中华人民共和国刑法》第15条第2款的规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”而刑法第363、364条③在规定与传播淫秽物品有关的罪行时，并无规定过失犯，因此传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪属于故意犯罪。假如一个人因为过失而导致了淫秽物品传播这一结果，则其行为不构成犯罪。举例来说，某人把几十张色情光盘扔到垃圾桶里，结果虽然光盘被人捡去而且传播开了。但由于某人并没有传播的故意，其行为不构成传播淫秽物品罪。
二、一般的网络下载淫秽物品不是犯罪
在目前中国法律的框架内，私人拥有淫秽物品的行为一般不被视为违法犯罪，仅有极个别的例外④。因此，个人购买、收藏、欣赏淫秽物品的问题是属于道德范畴的。2002年那宗轰动全国的延安一对夫妻在家看黄碟案，就是典型的例子。那么，一般的通过网络下载的方式（用QQ软件、电子邮件接收等）获得淫秽物品的行为，无论该下载是否免费，都不构成违法犯罪。当然，提供下载的行为则构成违法，甚至犯罪。《中华人民共和国治安管理处罚法》第68条规定，利用计算机网络传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以牟利为目的，利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的，或者传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；或者满足其它条件的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。若不以牟利为目的，传播淫秽电影、表演、动画等视频文件四十个以上的，或者传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等四百件以上的；或者满足其它条件的，以传播淫秽物品罪处罚。
