[案情] 2006年3月份，被告人李某在武汉和被告人余某、谢某一同吸食毒品“麻咕”时，对二人提出其有朋友在云南可以买到质量好的“麻咕”，二人遂同意由李某找人购买毒品用于吸食。李某经和被告人刘某联系后商定由刘某在云南为其代购毒品并带往武汉。2006年4月4日、5日，被告人李某指使谢某分别将李某出资的5000元人民币、余某出资的1000元人民币汇给被告人刘某，刘某使用李某等人的汇款购买“麻咕”1000粒，并于2006年4月7日乘坐K338次旅客列车前往武汉欲将该毒品交给李某、余某、谢某。2006年4月8日，被告人刘某在列车上被查获，后协助公安机关于次日在武汉将前来接应毒品的被告人李某、余某、谢某抓获。经刑事科学技术鉴定，被告人刘某所携带“麻咕”1000粒共重90.1克，从中检出甲基安非他明（又称甲基苯丙胺）成分。
[争议]
本案在审理过程中，对各被告人的定性上形成四种意见。第一种意见认为：被告人李某、刘某构成运输毒品罪，余某、谢某构成非法持有毒品罪；第二种意见认为：被告人李某、刘某构成贩卖、运输毒品罪，余某、谢某构成非法持有毒品罪；第三种意见认为：四被告人均构成非法持有毒品罪。
[评析]
笔者同意第三种意见，理由是：从性质上讲，贩卖、运输毒品罪是经营型的毒品犯罪，具有非法经营、谋取非法利润的特征。非法持有毒品罪是状态型的毒品犯罪，即主观上明知是毒品而非法持有，且所持有的毒品达到数量较大，并根据现有证据无法认定其非法持有数量较大的毒品是否用于或来源于走私、制造、贩卖、运输、窝藏、转移等其他情形，或者只是为了自己吸食而持有。
本案中，被告人李某、余某、谢某为自己吸食毒品而出资委托被告人刘某代购毒品，只是想能买到“物美价廉”的毒品来供自己吸食所用，并没有贩卖、运输等其他意图。刘某接受委托直接用李某、余某、谢某三被告人的出资购买毒品，从现有证据看，只是接受委托帮人买毒，本身没有低价买入、高价卖出的贩卖目标。其购买毒品后，在运输途中被查获，毒品数量已超过刑法第348条规定的非法持有毒品罪的最低数量标准。对于吸食毒品的人实施的有关毒品犯罪的认定问题，依据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，吸毒者在购买、运输毒品的过程中被查获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量达到刑法第348条规定数量最低标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。对于为他人代买仅用于吸食的毒品，数量超过刑法第348条规定的非法持有毒品罪的最低数量标准的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。
本案还涉及另一个问题，即被告人刘某在购买毒品后运送的过程中即被查获，而此时被告人李某、余某、谢某尚没有实际持有毒品，是否应构成非法持有毒品罪的未遂犯呢？笔者认为，此时李、余、谢三被告人亦构成非法持有毒品罪的既遂。根据共同犯罪的理论，在共同犯罪中不存在既遂犯与未遂犯的并存，因为共同犯罪中的各被告人出于同一个犯罪故意，依“部分实行全部责任”，即只要部分共犯人的行为导致法定结果而出现既遂状态，则整个的犯罪即达到既遂，则对其他共犯人均应以既遂犯论处。
故本案四被告人李某、刘某、余某、谢某均构成非法持有毒品罪的既遂，且系共同犯罪。
