犯罪未遂区别于犯罪既遂的主要标志是犯罪未得逞。刑法对既遂规定了三种情况：一是要求有犯罪分子所追求的损害结果 发生;二是要求犯罪行为在客观上造成了发生某种危害结果的危险状态(例破坏交通工具罪、破坏交通设施罪);三是不要求发生实际损害结果，只要完成了法定的 犯罪行为(例危害国家主权、领土完整罪，分裂国家、破坏国家统一罪)。目前许多人在意识上普遍存在着“行为犯不存在犯罪未遂”的观点，运输毒品罪属行为 犯，当然不存在未遂形态，但是笔者在司法实践中遇到一些案件，认为此种观点并不能涵盖所有的犯罪行为。
下面举二个例子加以说明。
案例一
2004年7月份，吴常青、黄义葵、张武生在广州市受人邀约并答应为他人到云南省永德县接取毒品后运回广州。同年7月24日，三人从广州到达永德县城，在 广电宾馆401接到了毒品海洛因共893克。其中吴常青340克、黄义葵258克、张武生298克，三人准备吞服于体内运到广州。过了半小时左右，张武生 在其住宿处被抓获，根据其供述又在吴常青、黄义葵的住处抓获吴、黄二人。依据刑法第三百四十七条第二款规定，案例一中吴常青、黄义葵在量刑上不能低于十五 年，假如在此案中三被告人对他们运输的环节不作供述，对被告人如何定性和量刑呢?很显然我们仅能依据在三被告人住处查出毒品这个事实认定构成非法持有毒品 罪，在量刑上最低到七年。同一个事实，仅因被告人供述不同就能得到两种结论，岂不应验了被告人流行的一句诨话“坦白从严，牢底坐穿;抗拒从宽，回家过年 "，这与我国一贯的“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策相违背。认定此案属运输毒品罪的未遂，就可在十五年以下判处，这种量刑对被告人更公正、更合理，罪和刑 是相统一的，从而体现了刑法罪刑相适应原则。
案例二
被告人李光平于1997年6月12中午，在北京邮电局驻新世纪饭店邮电所内，采取全球特快专递方式向浙江省杭州市的陈勇邮寄毒品海洛6克，被发现举报。当日下午，李光平在其住处被抓获。
案例二刊登在1998年的《最高人民法院公报》合订本上，北京市海淀区人民法院认定被告人李光平的行为属运输毒品未遂。
两个案例都是在毒品尚未起运即被查获，为过程相似，当然适用法律也应一样。刑法二十三条规定，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞， 是犯罪未遂。著名法学家赵秉志等学者认为运输毒品罪以毒品是否起运为既未遂标志，毒品起运无论是否到达目的地均认定既遂，毒品起运前被查获认定未遂。关于 运输毒品罪的法律规定并没有明确提出不存在未遂形态。可见运输毒品罪未遂存在有其法律依据和司法实践的证明。在司法实践中目前遇到的运输毒品的未遂情况归 纳起来主要有三种表现形式：一、毒品尚未起运即被查获，案例一、二就是此类典型例子;二、公安机关采取诱惑侦查手段破获的案件，这类案件情形较为复杂，在 司法实践中认定未遂的情况仅有在公安机关控制下起运的毒品这种情形;三、运输假毒品，这种情况不难理解，刑法理论明确规定贩卖假毒品的行为属未遂，同样运 输假毒品的行为根本不可能得逞，完全符合刑法关于未遂的规定。总之，在处理任何案件都应具体案件具体分析，从案件的危害性大小、犯罪的行为方式、被告人主 观思想等等全面考虑而不能一概而论。
刑法第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中规定了九个罪名，即生产、销售伪劣商品罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。该节所有的罪名都将生产和销售并列规定，生产和销售之间是什么关系?值得 研究 。
从犯罪构成的 内容 设置方式看，有的要求达到一定的销售金额，有的要求已经对人体健康造成严重危害，或者造成严重后果，或者使生产遭受较大损失，有的只要求足以严重危害人体健康，或者足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，有的不作要求，如生产、销售有毒、有害食品罪，这些差别规定的根据何在?这些要件是犯罪成立的条件还是犯罪既遂的条件，换言之，不满足这些条件的，是根本不成立犯罪，还是成立犯罪但只是未遂?将销售伪劣商品的行为规定为犯罪，对伪劣商品的购买方，能否以销售伪劣商品的教唆犯或者帮助犯追究共犯的责任?等等。这些 问题 都需要深入研究。
一、“销售金额5万元”是犯罪成立条件还是犯罪既遂条件以及“生产”与“销售”的关系
关于“销售金额5万元”的意义，学界似乎众口一词地认为，销售金额达到5万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪;销售金额不满五万元的，则不构成本罪，而属于一般违法行为。 问题是，最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体 应用 法律 若干问题的解释》(以下简称“解释”)第2条第2款规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”该解释的意思显然是即使没有实际销售，也能构成生产、销售伪劣产品罪，只是未遂而已，那就等于否定了前述学界所公认的“销售金额五万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪”的主张，因为解释承认构成未遂，当然就意味着销售金额未达五万元的也能构成生产、销售伪劣产品罪。对于上述解释，有意思的是，学界除个别学者外，一方面继续津津乐道“销售金额达到五万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪”，一方面对上述解释不持异议。
不过有个别学者对上述解释提出了批评意见，指出，第一，生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有将伪劣产品推向市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。第二，刑法规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。第三，刑法第140条所规定的销售金额并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求;没有达到规定数额时，其行为程度不符合本罪的构成要件，故不能认为没有达到规定数额时就是犯罪结果没有发生。[page]
第四，对销售金额没有达到5万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。第五，虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第140条对客观要件的描述，并不包括单纯生产行为;虽然犯罪主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。基于上述理由，得出以下结论：只有销售金额达到5万元，才可能构成本罪;否则，不可能构成本罪。 [1] (P.580)
笔者认为，要解决上述纷争，其实就是要回答两个问题：一是销售金额5万元以上是犯罪成立条件还是犯罪既遂的条件?二是生产与销售之间是什么关系?关于第一个问题，笔者认为前述张明楷教授的观点是合理的。因为，伪劣商品流入 社会 后固然会对社会造成一定危害，但其危害性显然大大轻于伪造货币、制造、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药这些以违禁品为对象或者犯罪行为所生之物的犯罪。即使这类犯罪立法上将其设置为行为犯或抽象危险犯，但为了限制处罚范围，司法解释依然对定罪有数额上的规定。
再则，即使行为人生产了伪劣产品，只要还没有销售，我们就不能断言生产者一定会以正品的价格推向市场，因为不排除生产者以产品本身的使用价值所对应的价格，即降价销售的可能性。最后，只要伪劣产品尚未销售，对市场秩序的破坏和消费者权益的损害，都还只是一种威胁。对危险性较大的假药、不卫生的食品等已经单独设置了危险犯模式的构成要件，对危险性较小的劣药、不符合安全标准的产品等，也单独设置了实害犯模式的构成要件。剩下的一般的伪劣产品的生产和销售，是不大有必要再设置为行为犯或者危险犯模式的犯罪构成的。
因此，一般伪劣产品本身的危险程度，决定了立法者完全不会也没有必要将其设置为行为犯或者具体危险犯甚至抽象危险犯的构成要件模式的。相反，为限制处罚范围，立法者为设置一定的处罚条件，如侮辱、诽谤罪构成要件中的“情节严重”，第140条中的“销售金额5万元以上”，就相当于“情节严重”，只有实际销售达到了5万元以上，才具有科处刑罚的必要性。而生产金额不管是5万元的几倍，由于尚未销售，就还没有对法益造成现实的侵害，因而也就不符合处罚的条件。那么，生产与销售之间到底是什么关系，生产了假药、劣药等尚未销售的又该如何处理?下面转入下一个问题的探讨。
既然生产、销售伪劣产品罪的成立条件是销售金额5万元以上，刑法条文又何以将生产、销售同时规定，司法解释又将罪名规定为生产、销售伪劣产品罪呢?笔者认为，可能主要出于两方面的原因。一是，1993年的单行刑法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》(以下简称“单行刑法”)中就已将生产、销售作了并列规定，而1997年修律的指导思想又是保持连续性、稳定性，能不改的尽量不改，故1997年仓促修订刑法时未作变动，恐怕也没时间顾及。二是，从刑法分则条文看，凡规定了处罚销售、买卖行为的，通常也就同时规定处罚生产、制造行为，因此，若单单处罚销售伪劣商品的行为，可能给人不处罚生产伪劣产品行为的印象，似乎存在未从源头上打击控制犯罪之嫌，故规定销售行为的同时，也一并规定了生产行为。
